张立

一、基本案情

美籍华人吴某于2018年在美国时进入某私营金融公司工作，主要经营人民币与美元的换汇业务，期间掌握了公司的微信号、客户和合作伙伴等业务资源。2019年12月，该吴某入境中国后继续开展换汇业务。2020年1月，被害人刘某通过微信联系吴某使用的公司微信号，称自己需要兑换110万美元，吴某得知后便联系合作伙伴华鑫公司的王某提供国内收款账户，并让刘某将相应数额的人民币汇至王某提供的国内收款账户内。后吴某将被害人刘某接收美元的账户替换为自己实际控制的账户提供给华鑫公司，用于接收兑换好的美元。吴某指使他人将收到的美元取出现钞，兑换成人民币，后汇入其指定的多个国内银行账户，用于购置豪华轿车及其他生活开销。期间，吴某向刘某提供了其伪造的美元转账记录，编造各种理由拖延到账时间，后将刘某微信拉黑。2020年6月，犯罪嫌疑人吴某被抓获归案，无力退赔被害人损失。

二、分歧意见

第一种意见认为，吴某的行为成立侵占罪，系绝对自诉案件，应当退回公安机关作撤案处理或作法定不起诉处理。因为吴某确有帮人兑换外汇的条件，其始终辩解系在被害人支付财物后，才产生据为己有的意图，现有证据无法排除合理怀疑，应从有利于被告人的角度认定行为人在已经控制被害人财物后才产生非法占为己有的目的，认定吴某侵占罪。

第二种意见认为，吴某的行为成立诈骗罪。其通过违反常规的兑换流程将被害人资金据为己有，至案发后无力归还，主观上非法占有目的明显，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，应构成诈骗罪。

三、评析意见

本文赞同第二种意见的结论，具体分析如下：

1.通过非法占有目的和欺骗行为的判断，无法准确区分诈骗罪和侵占罪。本案中，犯罪嫌疑人吴某案发前从事外汇兑换中介业务，具备兑换外汇的资源，被害人刘某之前也曾通过吴某及其公司正常兑换过美元，吴某归案后始终否认有预谋的骗取被害人巨额资金。综合现有的在案证据无法证实其事前即具有诈骗故意，但通过其兑换过程的事中、事后行为，如“将被害人收款账户替换成自己掌控的账户用于收取美元、刻意取现兑换后化整为零达到切断资金流向逃避追踪的目的、伪造转账记录欺骗被害人直至拉黑被害人逃避联系、将赃款用于购买豪华轿车等大额消费后无力归还”等，足以认定犯罪嫌疑人吴某具有将客户资金非法据为己有的目的。但非法占有目的并非诈骗罪独有，侵占罪客观行为的类型之一表现为将自己已经占有的他人财物非法据为己有，排除原权利人而以所有人自居，予以使用、收益或处分，同样具有非法占有目的（或叫不法所有目的）。此外，侵占罪也可能实施欺骗行为，实现其拒不退还的目的。因此，非法占有目的和欺骗行为的简单组合难以直接证成诈骗罪。

2.产生非法占有目的和取得财物的先后关系是区分诈骗罪和侵占罪的关键因素。刑法理论根据不同的标准对财产罪可以进行各种分类，取得型财产犯罪根据他人财物是否被移转占有，可以分为占有移转型与占有不移转型两类，前者如诈骗、盗窃、抢劫等，后者如侵占罪[1]。质言之，从客观行为方面讲，诈骗罪重在“骗取”，是行为人采用虚构事实或隐瞒真相的方法使被害人陷入错误认识，从而错误的将财产交给行为人;而侵占罪重在“侵吞”，被害人将财物交给行为人完全出于其对行为人的信任，而不是基于错误认识将财物交给行为人，行为人是将自己占有之下的他人财物非法占为己有。从以上分析可以得出诈骗罪和侵占罪的两个重要区别：一是犯罪对象，前者是被害人或第三人占有的财物，后者是行为人已经占有或无人占有的财物;二是非法占有目的产生时间。根据“行为与责任同在”的原则，以行为人取得他人财物时为参照点，再结合客观事实进行判断，如果行为人在取得他人财物的行为实施时或实施前产生了非法占有目的进而欺骗被害人转移占有财物，则构成诈骗罪;反之，若被害人将财物委托给行为人是出于自愿，而不是因为受到行为人欺骗，在行为人占有财物后，产生了非法占有目的进而编造虚假借口欺骗被害人，拒不退还，也仅构成侵占罪而非诈骗罪。

通过剖析本案的犯罪事实可以发现，被害人支付人民币时并未由吴某经手，亦无法证实吴某和华鑫公司有犯罪通谋，此时被害人资金并未失控及造成损失，此时尚无法证明吴某具有非法占有的目的。直至吴某将被害人接收美元的账户替换成自己控制的账户之时，被害人的资金始才发生现实紧迫的失控危险，此时应视为犯罪已经着手，而在华鑫公司将美元汇入吴某控制账户之时，最终发生了被害人资金失控和吴某实际掌控的结果，此时犯罪才告既遂。因此，结合前述理论分析和本案的犯罪事实，一方面，本案的犯罪对象应为华鑫公司兑换后的美元，而该美元在吴某着手犯罪之时显然并非其实际占有，而是由华鑫公司占有;另一方面，其取得相关财物的关键行为系实施了替换被害人账户这一有明显违背通常流程的举动，结合后续的一系列反侦查及逃避被害人联系的行为，可以认定其在占有案涉财物之前即已具有非法占有目的。综上，本案嫌疑人的非法占有目的产生于占有前，符合诈骗罪等占有移转型财产犯罪的特征。

3.本案符合三角诈骗的构造。本案可以视为一种新类型的三角诈骗。首先，本案不同于传统的两者间诈骗，被骗人和被害人不是同一主体。犯罪嫌疑人吴某系外汇兑换中介，按照通常流程，被害人将人民币汇入吴某提供的合作伙伴华鑫公司账户，后由华鑫公司将兑换后的美元汇至被害人提供的美元账户，吴某并不直接经手客户资金和兑换后的美元。根据前述分析，被害人将人民币汇至吴某提供的华鑫公司账户时，被害人财产并未遭受损失，此时无法证明吴某具有非法占有的目的。此后，吴某伪造虚假银行转账记录向其谎称已经转账并虚构各种理由拖延，虽然被害人此时被骗，但被害人并非因被骗而交付财物，此时吴某的欺骗行为只是犯罪既遂后的逃避侦查、掩盖罪行的行为。吴某实际取得并控制财物是在华鑫公司将美元汇入其提供的账户之时，而华鑫公司之所以汇款系错误的将吴某提供的账户误认为是被害人的账户进行了交付。华鑫公司虽然被骗，只是就支付对价的对象发生了错误，其交易目的已经达成，不存在刑法意义上的财产损害。可见本案的被骗人系合作伙伴华鑫公司，而被害人系真正遭受損失的客户刘某。

其次，基于错误认识，被骗的华鑫公司实施了处分财产的行为。相较于传统的三角诈骗，两者都是行为人实施欺骗行为，受骗人基于认识错误处分财产，使受骗人之外的被害人遭受财产损失。不同之处在于，新类型的三角诈骗是受骗人处分自己的财产，传统的三角诈骗是受骗人处分被害人的财产[2]，但均符合诈骗罪的实质。概言之，犯罪嫌疑人吴某通过隐瞒真相的方法对华鑫公司实施了欺骗行为，华鑫公司被吴某欺骗汇入错误账号，系根据交易惯例履行支付对价的义务，处分了自己的财产，导致被害人刘某没有收到兑换的美元，直接造成了被害人的财产损失，其行为成立三角诈骗[3]。

综上，吴某的行为成立诈骗罪。

*浙江省衢州市人民检察院[324000]

[1] 参见陈增宝：《“非法占有目的的产生时间”之研究》，《中国刑事法杂志》2004年第2期。

[2] 参见张明楷：《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期。

[3] 参见本案在诸多方面都与之前热议的“调包二维码案”存在相似之处。