张立

一、基本案情

美籍华人吴某于2018年在美国时进入某私营金融公司工作，主要经营人民币与美元的换汇业务，期间掌握了公司的微信号、客户和合作伙伴等业务资源。2019年12月，该吴某入境中国后继续开展换汇业务。2020年1月，被害人刘某通过微信联系吴某使用的公司微信号，称自己需要兑换110万美元，吴某得知后便联系合作伙伴华鑫公司的王某提供国内收款账户，并让刘某将相应数额的人民币汇至王某提供的国内收款账户内。后吴某将被害人刘某接收美元的账户替换为自己实际控制的账户提供给华鑫公司，用于接收兑换好的美元。吴某指使他人将收到的美元取出现钞，兑换成人民币，后汇入其指定的多个国内银行账户，用于购置豪华轿车及其他生活开销。期间，吴某向刘某提供了其伪造的美元转账记录，编造各种理由拖延到账时间，后将刘某微信拉黑。2020年6月，犯罪嫌疑人吴某被抓获归案，无力退赔被害人损失。

二、分歧意见

第一种意见认为，吴某的行为成立侵占罪，系绝对自诉案件，应当退回公安机关作撤案处理或作法定不起诉处理。因为吴某确有帮人兑换外汇的条件，其始终辩解系在被害人支付财物后，才产生据为己有的意图，现有证据无法排除合理怀疑，应从有利于被告人的角度认定行为人在已经控制被害人财物后才产生非法占为己有的目的，认定吴某侵占罪。

第二种意见认为，吴某的行为成立诈骗罪。其通过违反常规的兑换流程将被害人资金据为己有，至案发后无力归还，主观上非法占有目的明显，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，应构成诈骗罪。……