刘勇

[案情]国家工作人员李某于2016年1月挪用公款4万元进行营利活动，两个月后归还。同年5月，李某再次挪用公款3万元进行营利活动，两个月后归还。同年10月案发。

我国《刑法》第384条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款数额较大，进行营利活动的，构成挪用公款罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂案件解释》）第6条规定，挪用公款进行营利活动数额在5万元以上应当认定为数额较大。本案就李某的行为是否构成挪用公款罪产生争议，焦点在于多次挪用公款进行营利活动数额能否累计。第一种观点认为李某归还4万元公款已经将挪用数额归零，单次挪用公款进行营利活动均未达到5万元，不属于数额较大的情形，不构成挪用公款罪。第二种观点认为，李某前后两次挪用公款进行营利活动数额应累计计算，涉案数额总计7万元，属于数额较大的情形，构成挪用公款罪。

[速解]笔者同意第二种观点，理由如下：

（一）累计数额符合数额犯的定罪理论

挪用公款的行为侵犯了公共财产，属于财产型犯罪，而财产型犯罪是典型的数额犯，犯罪数额的多少是衡量犯罪危害大小的重要标准。挪用公款罪法律条文中“数额较大”、“数额巨大”等罪状表述及《贪污贿赂案件解释》第5条、第6条规定均能够显示挪用公款罪属于数额犯。刑法理论对于数额犯的处理是将行为人数次实施的行为评价为一罪并且累计数额，适用相应的法定刑。所以，本案应当将李某前后两次挪用的公款数额累计，李某挪用公款数额为7万元，应追究其刑事责任。

（二）累计数额可与同类型案件处理保持一致

我國《刑法》第383条规定，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚，同时《贪污贿赂案件解释》第15条规定，对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。由此可见，法律及相关司法解释明文规定贪污罪与受贿罪累计犯罪数额。根据刑法体系解释的原理，对挪用公款适用累计数额才能与其它同类型犯罪案件的处理保持一致。

（三）累计数额符合立法初衷

挪用公款罪保护的是多重法益，包括公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。国家工作人员职务行为的廉洁性关乎民心向背和政权安全，严肃惩治腐败是刑法在此问题上的创制初衷。第一种意见根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用公款案件解释》）第4条“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”推断出行为人挪用公款归还不应将数额累计计算，这种推断违背立法初衷。我国刑法规定了挪用公款罪的三种情形：（1）挪用公款进行非法活动的；（2）挪用公款数额较大、进行营利活动的；（3）挪用公款数额较大、超过3个月未还的。“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”是针对第3种情形，即在未进行经营性活动的情况下，多次挪用公款超过3个月未还的，挪用公款数额累计计算，3个月内归还的数额不计入挪用公款数额。但本案是根据挪用公款罪的第2种情况定罪，挪用公款进行经营性活动已经严重损害国家工作人员职务行为的廉洁性，无论行为人是否在3个月内归还挪用款项，涉案数额均应当累计计算，以实现法律严肃惩治腐败的初衷。

（四）归还所挪用公款仅属于量刑情节

李某归还挪用的公款并不影响认定其构成挪用公款罪，该情形仅可作为从轻或减轻处罚的量刑情节。《挪用公款案件解释》第2条规定，挪用公款“在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”由此可见，归还所挪用的公款为重要的量刑情节，但不应影响定罪。

综上所述，李某前后两次挪用公款进行营利活动应当累计数额，挪用公款总计7万元，达到法定入刑标准，李某构成挪用公款罪，挪用公款两个月后的归还行为属量刑情节。