《民法典》视野下的土地经营权抵押问题研究（下）

2021-09-14倪成杰

上海房地 2021年8期

文/倪成杰

三、土地经营权抵押制度存在的问题及原因分析

（一）土地经营权抵押制度存在的问题

从前文对当前关于土地经营权抵押法律现状与试点地区现状的分析可以看出，土地经营权抵押制度目前存在两个方面的问题。一是关于土地经营权抵押制度的法律规定有所缺失；二是土地经营权抵押实践的配套措施不健全。

1.土地经营权抵押制度的法律缺失。在现行的法律中，只有《农村土地承包法》有专节对土地经营权作出规定。其中，对土地经营权抵押也只有一条关于“融资担保”条款。同时，《农村土地承包法》模糊了土地经营权的权利属性，这存在巨大的问题。此外，该法在土地经营权抵押登记规则上，遵循登记对抗主义，这与土地经营权作为用益物权的权利属性不相符合。《民法典》对土地经营权登记效力的规定遵循登记对抗主义，对土地经营权抵押也没有作出具体规定。因此，应当对相应法律作出修订或者解释，对土地经营权的性质以及土地经营权抵押的相关实践作出明确的规定，如抵押人与抵押权人的范围、土地经营权抵押的生效模式、抵押权的实现方式、土地经营权抵押的客体是否包括土地上的农作物等。

（1）土地经营权抵押关系主体不明确。土地经营权抵押关系主体包括抵押人与抵押权人。然而，不同地方对此有不同规定，有的地方将承包土地的农民排除在外，有的地方将继受土地的土地经营权人排除在外，有的地方规定只有具备入股合作社资格的土地经营权人才能成为抵押人。法律对这一问题也没有明确规定。

（2）土地经营权抵押的客体不明确。土地经营权作为一种用益物权进行抵押，对此没有争议。然而，在抵押时，土地上的农作物是随着土地经营权一并抵押，还是由双方当事人进行意思自治，对此并无明确法律规定。威海市作出的规定是，当农村土地经营权抵押时，其地上或地下附着物一并抵押。《成都市农村土地经营权抵押融资管理办法》规定，农村土地承包经营权（农村土地经营权）抵押时，其地上附着物一并抵押。大部分试点地区的实践都是当土地经营权抵押时，抵押的效力及于地上的农作物。然而，有学者指出，土地经营与土地上的农作物涉及两种不同的权利，一个是用益物权，一个是动产物权。在这一问题上，学界观点不一，所以法律应对其进行明确。

（3）土地经营权抵押登记的效力不明确。关于土地经营权抵押登记，《民法典》与《农村土地承包法》遵循的是登记对抗主义。然而，许多试点地区遵循的是登记生效主义，如成都市规定，农村土地经营权抵押实行登记制度，登记部门为农业行政主管部门，抵押权需经过登记才能设立。目前，不同的规章对这一问题有着不同的规定，需要加以明确。

（4）土地经营权抵押权实现方式不明确。抵押权的实现，可以使用折价、拍卖变卖等方式。而对于土地经营权而言，最大的问题是它的处置。因为土地所有权、承包权、经营权可以被不同的主体所拥有，所以能否折价是一个问题。同时，因为抵押权人不属于专业的农耕机构，土地经营权抵押实现时可能出现金融机构对土地经营权无从下手的情况，这会影响土地经营权融资贷款。因此，土地经营抵押权的实现方式需要加以明确与创新。

（5）土地经营权抵押实现时存在的问题。土地经营权抵押实现时，土地经营权为承包农户所有，这与流转的第三人经营者所有不同。在抵押人为承包人的情况下，当土地经营权抵押实现时，集体经济组织成员是否有优先购买权？当抵押人为承包人之外的土地经营者时，原承包人是否有优先购买权？还是原承包人与集体经济组织成员都有优先购买权？这些问题都有待进一步明确。当土地经营权抵押实现时，土地经营权经过拍卖变卖等实现方式流转至新经营权人，对于新经营权人能否改变土地用途、新经营权人是否需要与原来的承包人或集体经济组织签订协议等问题也并不明确。

2.土地经营权抵押配套制度的欠缺。由上文对不同地区不同试点模式的分析可知，在多数试点地区，需要对土地进行确权，保证权属清晰，农户需要出具产权证明。当出现抵押人不能到期偿还债务的情况时，金融机构需要土地经营权迅速流转变现，而目前的市场并不健全，故需要完善流转市场。同时，在当前我国农村土地经营权抵押实践中，土地经营权价格没有合理的评估标准，会导致当事人之间产生分歧，对土地经营权的流转造成不好的影响。试点地区虽具备政府财政保障，但目前农业与农村发展迅速，对于土地经营权抵押风险还不能较好地防控，风险分担机制的设计与实际存在脱节。目前土地经营权抵押实践的配套措施还不够完善，需要加以健全。

（1）土地经营权交易市场不完善。我国目前相对完善的是国有建设用地使用权交易市场，而农村产权交易市场还处于起步阶段，全国各地交易所数量有限，这会阻碍土地经营权的流转，影响土地经营权抵押实践。交易的信息不能较好地向社会发布，市场交易人之间信息也不对称，农地会因此出现闲置的情况。具体而言，当土地经营者不能如期清偿债务时，金融机构应对前者抵押的土地经营权进行处置。然而，由于没有交易平台，欠缺交易市场，金融机构难以对土地经营权进行处置，土地经营权不能快速变现，这会造成土地闲置等问题。此外，当没有完备的交易市场时，金融机构与抵押人不能直接面对面交易，这会导致金融机构对土地经营权抵押实施较为苛刻的审核，需要抵押人提供其他担保人等，从而影响抵押的效率。

（2）土地经营权价值评估制度不完善。农村土地受不同的地域、不同的种植情况等因素的影响，其价值各不相同，所以“一刀切”的股价方法行不通，需要根据不同地区的具体情况进行具体的评估。目前，市场上没有专业的评估机构，同时，市场缺乏专业的评估人才，不能对土地经营权价值进行准确评估。由于缺乏一套可行的评估标准，评估结果会遭受当事人的质疑，从而影响土地经营权抵押的进行。

（3）土地经营权抵押风险防控机制不健全。土地经营权抵押目前存在较大风险。即使未来土地经营权流转交易市场成熟，也仍然会存在一定风险。农作物会受到干旱、洪涝等自然灾害的影响。对土地经营权进行抵押后，若遇到自然灾害而导致农作物减产时，土地经营者将无法偿还贷款，这会导致土地经营权被流转，从而严重影响土地经营者的生存。不仅如此，土地经营者不能按期还款，对金融机构也会产生影响，导致其积极性下降。尽管目前许多试点地区都用政府财政资金进行保障，但这远远不足，需要充分发挥市场作用，保障土地经营权抵押工作顺利开展。

（二）土地经营权抵押制度问题存在原因的分析

上文分析了土地经营权抵押制度存在的诸多问题，而这些问题存在的原因主要包括三个方面：一是法律与实践的差异；二是不同地区的客观情况存在差异；三是土地经营权流转市场不健全。

1.法律与实践的差异。2014年中央一号文件正式提出“三权分置”政策，土地经营权流转得到中央的重视和大力支持。《农村土地承包法》的修改适应了农村承包土地所有权、承包权、经营权三权分离，允许土地经营权抵押融资。然而，法律规定与实践存在诸多差异，例如：设立土地经营权抵押时承包方同意的必要性问题；是选择公示性较强的登记生效主义以保障土地经营权抵押的交易安全，还是尊重当事人合意灵活采取登记对抗主义。在实践中，不同试点地区出台了详细的抵押规则，对抵押法律关系主体、抵押财产的范围、抵押实现方式等进行了规定，而目前的法律或规章对此没有进行详细的规定，对于土地经营权性质等核心问题也没有作出权威答复。

法律与实践的差异会带来土地经营权抵押如何具体实施的问题。试点地区的规定与法律有冲突的，若按照法律进行操作，相关配套措施能否响应，法律是否能真正保障土地经营权的抵押流转，这一系列问题都存在争议。《农村土地承包法》的修改已经尘埃落定，在短期内无法消除所有的争议。然而，随着《农村土地经营权流转管理办法》的施行，许多制度设计有了指引，成熟的做法在得到市场肯定后，将会成为法律规定，从而使土地经营权抵押制度更加完善。总之，土地经营权抵押方兴未艾，诸多制度细节还有待完善或优化，法律与实践之间的差别是导致目前土地经营权抵押存在问题的重要原因之一。

2.不同地区客观情况的差异。各试点地区的土地经营权抵押贷款给农业主体的融资带来了便利，但不同地区的区位条件、社会经济条件、土地资源情况存在差异。经济相对发达的地区在土地经营权抵押工作上走在前列，对于土地经营权抵押过程的重要环节如流转市场构建、价值评估、抵押物处置以及风险处理等均设计了较为详细的方案，成为土地经营权抵押试点的典范；经济较落后地区开展的一系列土地经营权抵押活动往往缺少详细的方案，对土地经营权抵押当事人的保护不到位，需要进一步健全相关制度，从而保障当事人权益。

在我国各地经济发展水平、资源情况存在显著差异的客观情况下，因地制宜地探索适合当地的土地经营权抵押模式成为了必然的选择。根据前文的分析总结，各地的主要抵押模式包括直接抵押模式、反担保模式、第三方担保模式等，不同模式所配套的具体规则也会存在差异。地区的经济情况、土地情况、制度情况、政策情况等客观情况的差异都将对土地经营权抵押产生影响，给统一推广土地经营权抵押制度带来问题。

3.土地经营权流转交易市场不健全。农业部在2016年印发了《农村土地经营权流转交易市场运行规范（试行）》。该规范对农村土地经营权流转交易市场的建立和交易的内容作出了规定，具有一定的指导性。即使有相关的指引性规定，档案管理使用制度、相关交易服务、交易规范等问题也没有得到圆满解决。在实践中，土地经营权流转交易市场并没有真正发挥作用，服务功能、查询功能、交易功能都不完备，相应的配套制度也不完善。

目前，土地经营权流转交易市场存在部分地区土地评估机制不完善、信息不对称不流通等问题。这些问题导致土地经营权流转交易市场不活跃，不能真正起到放活土地经营权的作用，使土地经营权抵押主体的权益受到损害。土地经营权流转交易市场的不健全，使与其配套的评估制度、风险保障制度、风险防范制度都无法较好地形成，相关的规范无法较好地落地，从而影响到土地经营权抵押的进行。总之，土地经营权流转交易市场的不健全是土地经营权抵押制度问题出现的重要原因之一，极大地影响了土地经营权的流转与放活。

四、土地经营权抵押制度的构建与配套措施完善建议

（一）土地经营权抵押的法律制度设计

2019年中央一号文件提出，要完善落实“三权分置”的法律法规与政策体系。在《民法典》时代，应对土地经营权抵押进行专门规定。为保证土地经营权抵押的顺利进行，新《农村土地承包法》已经迈出重要一步，但《担保法》第三十七条仍然是法律障碍，需要对其进行修订。《民法典》应该确定土地经营权为用益物权，并作出具体的抵押规则设计，对土地经营权抵押提供体系化的规范与制度化的保障。

1.土地经营权抵押的主体范围。土地经营权抵押的主体包括抵押人与抵押权人。根据《农村土地承包法》以及各试点地区的实践情况，农村土地的承包人可以是抵押人，土地经营权经过流转后，获得经营权的土地经营者也可以是抵押人。在“三权分置”背景下，分置经营权的任务之一是扩充当前承包经营权的主体范围。承包人即通过与集体经济组织签订承包合同来获得土地经营权的农户。他们享有土地经营权，自然可以将自己的土地经营权用于抵押，成为土地经营权抵押人。同时，为了促进农业规模化发展，对因流转获得土地经营权的土地经营者，应向其提供融资担保。所以，通过流转获得土地经营权进行农业生产经营的经营者都可以作为抵押人。在实践中，这类经营者进行土地经营权抵押的情况较常见。

土地经营权抵押中的抵押权人是金融机构。法律对金融机构应作出一定的限制，只有具有一定资质的金融机构才能成为抵押权人。如果任何金融机构都能成为抵押权人，会导致农民陷入高利贷的风险。目前，绝大多数试点地区的抵押权人为银行，尤其是信用社或农商银行。因为信用社与农商银行网点较多，能够保障农民的权益。当前，抵押权人不应包括个人与其他的非金融机构，仍应以银行等金融机构为抵押权人。我国对金融机构的严格监管对于抵押人而言是间接保障，土地经营权人也更愿意向有资质的金融机构申请抵押贷款。

2.土地经营权抵押的客体。土地经营权抵押的客体为土地经营权。将土地经营权抵押时，其效力是否一并及于土地上的农作物是一个值得讨论的问题。有观点认为，土地经营权是用益物权，而农作物所有权是一种动产所有权，所以土地经营权抵押的效力不及于附着在土地上的农作物。也有观点认为，如果土地上的农作物属于抵押人所有，则若当事人双方约定或者依相关法律规定，土地经营权抵押的效力即可及于该农作物。土地经营权与土地上的农作物为不同的抵押权客体，前者是土地经营权抵押的客体，后者是动产抵押的客体。当然，当事人之间可以约定农作物随着土地经营权一起抵押，也可以不作这样的约定，这取决于当事人的意思自治。所以，土地经营权抵押的效力在当事人没有约定的情形下不应及于农作物。

3.土地经营权抵押的设立。根据《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》中的相关规定，土地经营权抵押设立有两种情况：其一，在集体经济组织中以承包方式取得承包经营权的农民，只需要按照规定办理抵押即可；其二，农业经营主体用通过流转方式获得的土地经营权申请抵押贷款时，除须签订土地经营权流转合同外，还要取得土地经营权权属确认书。土地经营权是用益物权，土地经营权人与金融机构除签署抵押协议外，还应进行抵押登记。

根据《农村土地承包法》规定，土地经营权抵押的设立需要双方当事人签订书面的合同，通过承包取得土地经营权的农户需要向集体经济组织备案，通过流转取得土地经营权的土地经营者需要得到承包方书面同意并向集体经济组织备案。土地经营权抵押需要承包方的同意有悖于土地经营权作为一种用益物权所具有的对世性与直接支配性。同时，这种做法会违背放活土地经营权的初衷。土地经营权抵押合同是双方当事人合意的结果，不需要经过第三方同意。因此，土地经营权人与金融机构签订抵押合同后无需经过承包方同意，只需进行备案即可。

根据《民法典》第三百四十一条和《农村土地承包法》第四十七条的规定采取的登记对抗模式不适合当前土地经营权抵押的情况，应该采取登记生效模式。物权变动的重要要件是公示，如果无法达到公示的效果，物权就不能发生变动。首先，抵押权主体类型较多，为保证抵押过程中相关主体的利益，则有必要通过强制公示制度，明确展示土地经营权抵押涉及的各项权利义务。其次，一般的抵押权生效以登记为要件，土地经营权抵押应当遵循一般抵押权的公示规则，以登记为公示方式。最后，抵押是一种流转方式，经过多次流转，土地经营权可能流转到集体经济组织以外的经营者手中，简单的备案不能保护权利人的利益，只有对土地经营权抵押采用登记生效模式，才能适应当前蓬勃发展的农村土地市场的需要，才能更好地保护权利人的利益。

4.土地经营权抵押的实现方式。《民法典》规定抵押的实现方式包括折价、拍卖、变卖抵押物，而对于土地经营权抵押的实现方式，目前法律并没有规定。

协议折价是指抵押当事人双方就抵押物以折价的方式清偿债权达成合意，并由抵押权人取得抵押物的所有权。前文已经明确抵押权人为金融机构，而金融机构不会在将获得土地经营权从事农业经营活动，这不利于土地的经营利用，不符合“三权分置”理论下规模经营的要求。

拍卖、变卖的方式可以使土地经营权流转到第三人，抵押权人获得拍卖、变卖所得价款。对于拍卖变卖的方式，受让的第三人可以是集体经济组织中的农户，也可以是其他的土地经营者。因此，应鼓励土地经营权在多种土地经营者之间进行流转，不应限制受让人的资格。

目前，还应积极探索创新土地经营权抵押的实现方式。有学者提出强制管理的办法，即对被执行的土地经营权实施管理，由特殊管理人经营土地，以其获得的收益偿还抵押人的债务。对于实现方式应该进行多种尝试，将较为成熟的方式在未来相关立法中予以明确。

5.土地经营权抵押实现时应明确的相关问题。土地经营权抵押的抵押人可以是原始土地经营权人，即土地承包人，也可以是继受土地经营权人，即通过流转获得土地经营权的经营者。对于这两种不同的抵押人，土地经营权抵押的实现会遇到不同的情况。因为农村集体经济组织的土地由集体享有所有权，所以土地经营权抵押实现时应当优先考虑本集体经济组织成员的利益。在土地经营权抵押实现时，集体经济组织内的成员应享有在同等条件下优先购买的权利。目前，部分试点地区规定了优先购买权。若原承包人为经营权人，其所在的集体经济组织成员有优先购买权；若经营权人为经过流转获得经营权的经营者，则原承包人与其所在集体经济组织的成员均享有优先购买权。这有利于保护集体经济组织的利益。当土地经营权抵押实现时，土地可能流转至新经营权人的手上，此时对于新经营权人应该予以一定的限制，新经营权者只享有流转期限内的土地经营权，不能改变土地的用途，农村的土地经营权只能用于农业经营，需要实行用途管制。

（二）土地经营权抵押制度的配套措施构建与完善

1.建立健全土地经营权流转交易市场。推动土地经营权流转交易市场发展，首先要使流转信息得到迅速传播。在当前的“互联网+”时代，信息的传播极其迅速，因此应在各地建立政府主导、服务“三农”的非营利性 “互联网+”农村产权交易所，发挥信息传递功能，政策咨询、解决争议等。交易所的存在可以促进土地经营权流转，助力土地经营权抵押推广。建立在线交易模式，让土地经营权流转也可以采取网上挂牌、线上竞价等方式，从而促进土地经营权的流转。其次，要充分发挥中介机构的作用，开发抵押代理业务，由专业的人才进行农村土地经营权抵押操作，降低经营权抵押的交易成本。最后，为了能够更好、更快地了解土地经营权流转与抵押信息，使交易的效率能够大幅提升，使土地经营权抵押实现能够得到保证，政府应建立完善的土地经营权抵押登记平台，使登记信息能够随时查询。

2.完善土地经营权价值评估机制。土地经营权价值评估是确定抵押贷款数额的重要步骤，所以既不能由抵押人自己评估，也不能由抵押权人评估，而应由专业的第三方评估机构进行专业评估。首先，评估机构应该在政府主导下建立，是独立的法人机构，能够公平公正地进行评估，评估人与土地经营权抵押人和抵押权人都没有利益关系。其次，要培养专业的评估人才，服务于土地经营权的流转。最后，评估标准也应充分考虑各方面因素，土地经营期限、土地上的种植物，土地位置等都应纳入考量，从而建立科学的评估标准。土地经营权价值评估可以参考其他相似的规定，如房地产抵押评估，找到二者之间相通的地方，再对土地经营权价值评估制度作出具体的合理规定。

3.健全土地经营权抵押风险防控机制。根据前文对不同试点地区的分析可以发现，许多地方政府建立了风险分担机制，这可以激发抵押的活力，使抵押权人有所保障。地方政府为了支持金融机构的业务开展，设立了关于土地经营权抵押的风险保障金，当出现贷款损失时，政府设立的风险保障金会给予补偿，这会激发金融机构的积极性，从而破解抵押难的困境。然而，土地经营权抵押市场的发展，需要商业性担保机构，使政府不必过多干预市场。担保是抵押贷款的又一还款来源，当土地经营者可以找到担保机构为其担保时，可以使金融机构感到有保障，从而给予经营者更多的款项。担保机构的引入，可以为规模较大的土地的经营权提供担保，从而使抵押人获得更多的贷款，这有利于规模经营。土地经营权抵押市场还应引入保险公司。农业保险可以分散抵押风险，补偿贷款损失。对于土地经营权人而言，购买农业保险可增强信贷能力；对于金融机构而言，购买保险可以分散自身的风险。