摘要：标准必要专利禁令救济是专利权人在面对侵权行为时依法维权的有效途径，但是，一旦禁令救济出现滥用现象，就会破坏正常的市场竞争秩序，损害社会公共利益。为了遏制禁令救济滥用，就需要适用相关法律对其加以规制。从当下来看，滥用禁令救济的案例类型新、技术性强，再加上相关法律规定存在冲突，适用范围较窄，且存在相关条文表述含糊不清的情况，因此，法院在司法实践中经验不足，存在适用法律标准不一致等突出问题。基于上述情况，在明确当前标准专利禁令救济法律适用困境的基础上，应结合域外实践经验完善相关立法，确立反垄断法的规制路径，具化“滥用”行为的衡量因素，这对于破解当前司法规制难题，维护正常市场竞争秩序，推动技术创新发展具有重要意义。

关键词：标准必要专利;禁令救济;法律适用

中图分类号：D923.42文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）13-0066-03

“标准必要专利（Standard Essential Patents，简称SEP）”是指达到一项标准必须要使用到的和必不可少的专利。通常来讲，专利权人享有自己专利的财产权，如果专利权受到非法侵害，专利权人有权请求停止侵害或赔偿损失，因此，上述权利具有排他性质。在英美衡平法中，法院禁止侵权人在一定期间内使用相关知识产权的行为就被称为“禁令救济”。从当下来看，SEP所有人可能出于对个人或企业的经济利益追求而滥用SEP禁令救济。例如，通过禁令救济方式获取不合理的高额专利许可费，或是提出不合理条件限制竞争，導致“专利劫持”等。尤其当一项技术标准由多个专利所有人持有的多项专利构成，想要实施该技术标准就必须经过多个专利所有人许可，多次支付专利使用费，费用叠加必然增加技术标准实施者的经济负担，加剧“专利劫持”，破坏正常的市场竞争秩序。

从立法层面讲，我国法律针对SEP禁令救济滥用的相关规定仍然存在冲突，以及适用范围较窄等问题;从司法层面讲，法院在司法审判中同样面临经验不足，适用法律标准不一致等问题。究竟是适用合同法、专利法进行SEP禁令救济滥用规制，还是适用反垄断法进行SEP禁令救济滥用规制？哪种手段更具成效？我国SEP禁令救济滥用法律适用的出路在哪里？针对上述问题，笔者拟作探讨。

一、标准必要专利禁令救济的法律适用困境

（一）相关立法存在分歧

从立法实践看，我国SEP禁令制度在早期立法中并无特殊规定，而是采用临时禁令与永久禁令的一般规定进行规制。直到《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿，以下简称“指南”）与《关于滥用知识产权的反垄断执法指南》（征求意见稿，以下简称“执法指南”）出台，SEP禁令救济才作为独立问题而进行特别法规制。

我国已经对SEP禁令救济做出了区别于一般禁令救济的特殊规定。目前，适用SEP禁令救济的法律条文主要有“指南”第六条，“执法指南”第二十三条与二十八条，以及“解释二”第二十四条。“指南”明确了禁令救济的概念，规定了SEP所有人滥用禁令救济可能出现的排除、限制竞争情况，明确了四项判定因素，分别是双方真实意愿，禁令救济承诺，许可条件，对竞争与消费者影响。“执法指南”同样明确了禁令救济概念，但对禁令救济排除、限制竞争情形，只进行了一项概括性说明。值得关注的是，“执法指南”将滥用SEP禁令救济作为高价许可因素进行规定。“解释二”第二十四条基于FRAND承诺（“公平、合理、无歧视”承诺），从双方过错角度确立了SEP所有人寻求禁令救济的合理性标准。但需要注意以下情况：第一，二十四条不适用强制性标准;第二，权利人故意违反FRAND承诺，且实施者无过错时，才属于滥用禁令救济。

从“指南”“执法指南”与“解释二”相关规定看，我国对于禁令救济法律适用仍然存在分歧。具体来讲：第一，“指南”与“执法指南”将SEP适用反垄断法进行规制，而“解释二”基于FRAND承诺对双方产生的合同约束力而适用合同法进行规制。第二，适用的法律规制框架不同，在具体制度构建时，两者也完全不同。“指南”“执法指南”通过SEP所有人寻求禁令救济是否存在排除、限制竞争情形来判断其合理性，因此也细致罗列了具体影响因素，而“解释二”则通过双方过错来判断SEP所有人寻求禁令救济的合理性。

（二）司法实践法律适用存在分歧

SEP属于知识产权，对知识产权的规制适用私法。私权受到侵害后可以申请禁令救济，禁令救济权属于第二性救济权利。基于此，许多SEP所有人认为，SEP禁令救济纠纷应当归类为私权纠纷，适用民法进行规制，依照专利侵权纠纷审理案件，而不是适用反垄断法。SEP所有人认为其将专利放入技术标准，对实现现有标准优化，提升社会福利有积极作用。标准实施者在未获得许可的前提下使用其SEP，导致SEP所有人难以实现利用专利许可谋利的目的，这会在很大程度上打击其技术创新积极性。但标准实施者认为，SEP所有人利用专利垄断市场，借助SEP强大的网络效应与锁定效应，在行业中处于支配地位，如果允许其申请禁令救济，拒绝标准实施者使用SEP，必然会限制、排除行业内的潜在竞争对手，使竞争者丧失竞争能力，最终SEP禁令救济替代消费者选择成为市场竞争成败的评判标准。这种SEP所有人利用其市场支配地位，强行打破良性市场竞争格局的行为，必然会对正常市场竞争秩序产生负面影响，应当适用反垄断法加以规制。

就SEP禁令救济本身来讲，的确是专利法与侵权法等相关法律赋予其权利，专利法与侵权法等允许SEP所有人对未经其许可使用SEP的实施者申请禁令救济，以防止侵权损害扩大化。SEP所有人申请禁令救济是以存在专利侵权行为为前提的，仅涉及平等民事主体之间的关系，应当适用民法加以规制。但是，SEP所有人的确是基于SEP的强大效应取得了市场支配地位，标准实施者不使用SEP就无法使其产品或服务符合市场标准要求，无法正常参与市场竞争，而SEP禁令救济的实质是打击标准实施者，使其失去竞争者身份。这必然造成市场失序，且上述结果并非消费者的自由选择，因此，有充分的理由怀疑导致市场失序的SEP禁令救济是否合理。虽然我国反垄断法规定，知识产权滥用导致排除、限制市场竞争的可以适用反垄断法，但由于法院缺乏审理SEP禁令救济案件的经验，再加上两种法律适用模式冲突，司法实践中普遍存在法律适用分歧的情况。

二、我国标准必要专利禁令救济法律适用的出路

（一）完善相关立法

我国目前正在积极酝酿《反垄断法》的修订，因此可以针对SEP禁令救济案件的特殊性，在《反垄断法》的“滥用市场支配地位”一章中，细化对滥用SEP禁令救济行为的规定，具体包括SEP限制性条件、不争执条款、回授条款、禁令救济实施细则等。也可以单独制定《关于滥用标准必要专利禁令救济的反垄断指南》（简称“反垄断指南”），细化当前立法规定，针对法律法规以及相关司法解释中不完善不明确的内容进行阐释，或者对立法中不宜规定的内容用反垄断指南的形式予以规制，以保障“反垄断指南”的实践性与实操性。具体来讲，“反垄断指南”应该包括以下内容：第一，明确SEP禁令救济适用反垄断法规制的基调。第二，确立SEP禁令救济适用反垄断法规制的分析办法。对此，可以借鉴欧盟委员会在审理SEP禁令救济案件时确立的分析办法。首先界定相关市场，然后判定是否处于市场支配地位，最后对SEP禁令颁布结果进行分析，得出是否属于SEP禁令救济滥用的结论。第三，明确具体界定标准，判断SEP所有人是否存在滥用市场支配地位的行为。在“反垄断指南”中，针对上述标准界定的影响因素，可以参照以下几点：相关标准的市场价值与市场普及程度;是否有相关可执行替代标准;行业对技术标准的依赖性及使用替代标准的市场转化率;不同代际技术标准的发展与兼容情况;SEP许可双方的市场地位与相互制衡力等。第四，针对FRAND许可费率的标准进行规定。具体考量因素包括：在相似许可条件下，SEP所有人许可其他标准实施者的许可费率;标准实施者为类似专利支付的许可费、专利许可程度;专利在SEP中的价值，以及除去该专利SEP的自身价值等。

（二）确立反垄断规制路径

笔者认为，SEP禁令救济案件应当适用滥用市场支配地位排除或限制竞争条款进行规制，并给予标准实施者反垄断抗辩权与强制许可请求权。确立反垄断规制路径对于当前我国审理SEP禁令救济案件是合理的，并且具有可行性。

首先，明确法院对滥用SEP禁令救济案件的管辖权。我国《反垄断法》第五十五条为滥用SEP禁令救济案例适用反垄断法规制提供了重要法律依据。SEP属于专利权的特殊类型，专利权又属于知识产权范畴;禁令救济权属于SEP的第二性救济权，也属于知识产权的权利范畴，滥用SEP禁令救济属于滥用知识产权的情形，因而可以适用反垄断法规制。另外，当美国等国家的科技企业妄图通过SEP禁令救济遏制我国科技企业参与国际竞争，侵害我国科技企业的合法权益时，我国法院必须积极行使案件管辖权，保障我国科技企业享有正常参与国际市场竞争的权利。

其次，赋予标准实施者在SEP禁令救济案件中的诉讼主体资格。我国《反垄断法》第五十条以及相关司法解释中规定，竞争者由于存在垄断行为而导致其他竞争者损失的，依法承担垄断民事责任。依照上述规定，受垄断行为影响而造成损失的竞争者，可以对垄断行为提起诉讼，请求民事赔偿。SEP禁令救济滥用行为限制、排除竞争，损害了消费者的自主选择权，属于事实垄断。作为标准实施者，其享有正当参与市场竞争的权利，假如由于SEP禁令救济而導致自身合法权益受损，标准实施者有权向人民法院提起诉讼，要求SEP所有人赔偿其损失。

再次，当前我国司法实践同样也认可SEP禁令救济适用反垄断法进行规制。在广东高院审理的华为诉IDC案中，法院认为IDC滥用SEP禁令救济权，存在民事垄断行为事实，应当适用反垄断法进行规制;IDC的垄断行为对华为公司造成了较大损失，应当承担民事赔偿责任。另外，2018年广东高院出台的《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》中第四部分“关于审理标准必要专利垄断纠纷案件的问题”，同样明确了可以适用反垄断法审理SEP禁令救济案例。

最后，我国《专利法》第四十八条第二款规定，专利权人滥用专利权排除、限制市场竞争的，相关主体可以向国务院专利行政部门申请专利实施强制许可。因此，在法院审理后确认有滥用SEP禁令救济情况，认定SEP所有人存在民事垄断行为事实的，标准实施者可以依照法院判决申请专利实施强制许可，从而与专利法的强制许可制度形成互补，完善保障标准实施者合法权益的法律体系，维护正常的市场竞争秩序。

（三）具化“滥用”行为的衡量因素

在判断SEP所有人是否存在滥用禁令救济行为时，一方面，要依照诉前协商程序判断SEP所有人与标准实施者的主观状态。当SEP所有人未履行通知义务或在标准实施者同意后并未发出要约的，可以推断SEP所有人没有达成FRAND许可承诺意愿，其目的可能是专利劫持;SEP所有人履行了相关义务，但标准实施者并未履行义务，可以推断标准实施者存在反劫持意图，因为其未经SEP所有人许可而使用专利技术，已经构成了侵权事实，应当对SEP所有人给予经济补偿，在其已经了解自身侵权行为后，仍拒绝协商的，说明标准实施者主观存在不支付SEP许可费的意愿;当SEP所有人与标准实施者都履行了义务，但并未达成FRAND许可承诺时，表明双方都有积极意愿达成一致，双方的主观都是善意，只是对协议内容存在分歧。另一方面，要考虑SEP禁令救济对技术创新与市场竞争的影响，综合考量并做出判断。这样的规则设计遵循了利益平衡与合理原则，从诉前协商义务履行情况，是否存在限制、排除竞争，是否影响技术创新，是否有损社会公益等多方面考虑，最终的判断必然更为科学、合理。

三、结语

随着我国科技发展，专利申请量增长趋势明显，专利标准化程度进一步提升，不同产业之间的联系与沟通更加密切，在这样的趋势下，SEP数量会越来越多，SEP领域的垄断纠纷也会增长。SEP所有人通常处于市场支配地位，其为了获取更高利润，必然会采取不同竞争手段、适用各种工具提升市场竞争能力。SEP禁令救济既涉及SEP所有人与标准实施者的利益纷争，又涉及保护专利权与维护正常市场竞争秩序的协调。鉴于问题的复杂性，世界各国的立法与司法实践并未形成一致。我国对SEP禁令救济案件的处理处于发展初期阶段，《反垄断法》中并未明确涉及SEP禁令救济内容，针对性立法基本处于空白状态，亟需完善。笔者认为，为了防止SEP所有人出于利润最大化的目的滥用SEP禁令救济，通过适用反垄断法进行规制，引导其合法行使SEP禁令救济权，是当前遏制SEP禁令救济滥用行为的有效举措。本文参考了美国、欧盟的司法实践经验，分析了当前我国SEP禁令救济立法、司法中存在的问题，明确了适用反垄断法规制SEP禁令救济的路径，并结合其他考量因素确定禁令救济对技术创新与市场竞争的影响，综合判定SEP所有人是否存在滥用禁令救济情况。

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作者简介：杨鸿（1991—），男，汉族，福建福州人，单位为西南政法大学国际法学院，研究方向为国际经济法。

（责任编辑：王宝林）