摘要：当前我国房地产“僵尸企业”泛滥，各类优先权顺位不明是“僵尸企业”市场退出机制不健全的核心问题。通过分析三大优先权在实务中难以确立明确清偿顺序的原因，提出解决房地产僵尸企业破产案件中各类问题的三大基本原则，以及房地产企业破产中涉及的三大优先权之应然顺位与特别规则。一般生存权层面基本优先顺位为：建筑工程优先权、拆迁安置优先权、购房消费者优先权;交易安全层面基本优先顺位为：拆迁安置优先权、购房消费者优先权、建筑工程优先权;在以物抵债与担保物权之协调、拆迁安置与工程款优先性矛盾时的两个特别规则。

关键词：房地产;僵尸企业;破产债权;清偿顺位

中图分类号：F293 文献标识码：A

文章编号：1001-9138-（2021）04-0008-13 收稿日期：2021-03-22

作者简介：韩晨光，复旦大学法学院博士研究生。

我国“僵尸企业”的破产问题最早可以追溯到2008年中央政府的4万亿财政刺激计划，不可否认该政策着实有效缓解了彼时全球金融危机对我国的负面影响。根据近10年经济、法律等各学科的统计与研究，我国“僵尸企业”的数量随着政府各类经济干预措施确实有所下降。但2012年以来其占比又再次上升，直至2017年底，国资委筛选出的2041户长期亏损困难企业仅有571户完成了治理工作。

2009年开始，房地产行业受到越来越多融资和制度上的限制，二、三线城市的中小房地产企業破产案件随之井喷。根据笔者在各级人民法院的实习经验，目前我国中小型房地产开发企业破产案件也已经成为司法实务中非常普遍的疑难问题。执破衔接不顺畅、破产财产处置方式过于单一、维稳压力大以及管理人水平参差不齐等是最为常见的现象。如何妥善解决这些问题不仅是司法机关、行政机关亟待全面、深入探索的工作方向，也是根据经济发展规律完善我国破产法律制度以及推进我国经济新常态发展的核心需求——本文的问题也由此提出。

目前我国学术界对“僵尸企业”的研究主要集中在经济学领域，主要涉及如何识别以及从社会经济学的角度如何处理这些企业。在法学领域的相关研究相对较少，有一部分仅以法院公报、司法建议书等司法机关为主体的文献形式呈现，系统性、偏理论性的法学研究几乎没有。笔者认为，在僵尸企业已经对我国经济发展造成严重影响的情况下，很有必要从法学的角度对其进行梳理和规范。

1 房地产“僵尸企业”破产案件中优先权与商事交易安全之间的利益衡量

首先，一定程度上建筑工程优先权的“绝对优先”性受到挑战。虽然已经被法律明确规定为“优先受偿”，但其优先层级却始终没有明确的规定与清晰的清偿位阶，给司法审判带来了依据不足的问题。在司法实务中，建筑工程优先权常常被放在第一位考虑，而《最高人民法院关于建设工程价规优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），又在一定程度上将维护交易安全放在了更优先的位置。一般而言，建筑工程优先权应当属于普通债务中具有优先清偿效力的权利，在《批复》中有所提及，并未体现在法律及司法解释中。另外，《批复》中也仅对三类优先权作了规定，每一类权利之属性的位阶却未提及，更给法官断案带来不少困惑——毕竟每个案件中涉及的权利不可能完全相同，仅规定具体的权利而不对其属性与位阶进一步释明，只会持续增加法的各类风险。

其次，拆迁安置优先权在维稳压力下已经被提升至法院的首要考虑权利，其核心为保障生存权益。保障生存权益与维护交易安全的权益没有规定在具体的部门法中，而是在法理学以及宪法学中有所体现。一般认为，消费者购买商品房满足了生存需要，而承包经营权是满足经营需要，生存权显然是要优于经营权的。在我国，买房虽然是一种消费行为，但是，大多数人倾尽毕生积蓄，其处境已经为弱势地位，需要受到法律特别的照顾。

最后，支付大部分购房款的消费者的优先受偿权越来越受到重视。购房消费者优先权的特殊性即在于当我们追溯其权利渊源时，会发现既有生存权的要素包含交易安全，而目前的立法将交易安全放在了更优先的位置，笔者持怀疑态度。正如上文所说，虽然目前将交易安全放在更优先的位置是国际通行做法，但一味借鉴国际通行做法或许并不妥当。在整体经济下行的背景下，无法清偿的债权也实实在在给整个社会带来了不安定的因素，此时要稳定则必须安抚人心，保障生存权才是第一要义。

当然，生存权不仅为购房者享有，在实务中更广泛的受众是建设工程优先权人与拆迁安置权人——且一般而言在这两个权利中并不涉及交易安全问题，此处的平衡也仅指对于购房消费者来说生存权与交易安全之间的平衡。这里的界定十分有必要，很大原因在于实务中不少管理人乃至法官都极易混淆两者的关系。本文的研究范围，包含了房地产“僵尸企业”问题中涉及最广的三种优先权，即建筑工程优先权、拆迁安置优先权与购房消费者优先权，权利主体也相对清晰，即工程承包人、被拆迁安置人以及购房消费者。但是，当我们进行利益衡量时，却无法仅停留在具体权利的层面，而应当寻找其请求权基础与权利渊源，且必须在明晰其各自权利属性后经两两对比，才能最后得出三者的权利位阶。

2 房地产“僵尸企业”破产债权中三大优先权的法律位阶分析

2.1 建筑工程价款优先受偿权

有观点认为，在权利主体上，消费者和工程施工人同为弱势群体，司法解释赋予限定范围内的消费者权益更高优先等级的重要理由在于利益平衡，即维稳考虑。通常工程施工人与房地产企业为合作单位，自然对风险具有更强的控制能力，而消费者购房时难以对房地产企业资金状况及工程进展情况有所了解。因此，该解释认为购房取得的权利在效力上并不能超过施工人，同样的工程优先权的效力范围自然也就不能包括已被支付大部分购房款的特殊房屋了。

有学者认为上述观点有误，不符合民法的基本原则。建筑工人的劳动付出是房地产行业所有权利、抵押、资金流通的源头，即便是购买房产，也需要等到完工封顶验收合格之后才能交付，之前出现任何问题，都会使所有的房地产买卖合同成为一纸空文。因此，建筑工程优先权应当是“绝对的优先”，不存在例外的情况。“绝对优先”显然仍有待商榷，此观点的核心意见在情理之中，既然在操作层面上开工建设是万事之先，那么在权利上似乎也应当享受高级别的优先。

保护劳动者基本生活安全与鼓励建设者创造社会财富是保障承包人优先受偿权的重要意义所在。拒不支付劳动报酬的行为已经写入我国《刑法》受国家强制公权的管制，我国劳动者的社会地位也应当在民商事活动中有所提高。但是另一个方面来说，当承包人优先受偿权与银行抵押权等一般抵押权发生冲突时，承包人优先受偿权优先于一般抵押权。不论是从生存权的优先效力还是从法律赋予的优先性质来说，此处都需要暂停物权优先的传统做法，进行变通与特殊化处理。

2.2 拆迁安置与政府续建“优先权”

有学者认为，就生存权而言，拆迁安置人与破产企业员工应当享有类似的“优先”待遇。值得注意的是，如果根据前文事实在先、权利优先的基本逻辑，拆迁安置这一需求更早于建筑工人开工施建，甚至可以说是先有拆迁安置这一需求，再有画地施工这一行为。在我国新《破产法》颁行之前，曾一度出现建筑工人各项保险费用与补偿金等无法被优先满足的情况。但颁行之后形成的职工债权，债务人于企业破产法公布日之前及之后均欠付职工债权，以设定担保的特定财产之外的财产进行清偿过程中，应先行清偿《企业破产法》公布日之后形成的职工债权。

针对垫付职工工资与拆迁安置费的债权，也应当享有一定的“优先性”。企业进入破产程序前，政府为维护社会稳定垫支或协调第三方垫支的职工债权，按照代为垫付的职工债权的性质清偿。

2.3 支付大部分房款的购买人的“优先权”

有学者认为，消费者在破产案件中，受偿的顺序尚在工程款优先权、抵押权之前：即房屋满足交付条件的，向消费者交付房屋;房屋按程序处置的，其价款由消费者优先受偿。然而实践中，对于如何理解和适用该条款认识则不一而足。

首先，针对权利主体就有一连串的问题。什么是“消费者”？一人购买多少套房屋可以认定为是消费者？在外地购买房屋是否可以认定为消费者？单位购买房屋为了办公自用或是解决职工住房的是否还能认定为消费者？在目前全国各地房地产登记未联网的情况下，为审理案件方便，笔者不建议按购买房屋的套数来确定是否为消费者。

其次，何为“大部分款项”？按照常理推断，或许应当以50%为限，那么是否就应当按照已付购房款超过50%来认定？正好或者少1%是否还有回旋的余地呢？具体的数字又该如何确定？

另外，最高法已经确认了即使拆迁安置人将补偿所得房屋出卖给了第三人，其中的优先性仍然存在。但是，这里对优先性的主张仍只能由拆迁安置人进行，也就是说，在这样的法律关系中双方的买卖合同只能转移标的物，而对优先性没有任何影响。

3 房地产“僵尸企业”破产债权清偿的基本原则与优先权顺位

3.1 处理房地产“僵尸企业”破产纠纷的基本原则

3.1.1 宏观政策为导向，改良衔接房地产企业破产特别程序的顶层设计

首先，各级政府（主管部门）应按国家相关政策，协调涉房地产企业破产各方主体共同处置。实务中，房地产企业破产案件基本会涉及所涉区、市的国土、规划、房管、税务等相关部门，因此应当首先在上级政府层面协调共同开展处置工作。

其次，应当联动府院汇聚合力，摈弃房地产带动GDP的陈旧思维，以经济的健康持续发展的质的思维作为首要考量。实践中也有部分案件在受理前就已由上级政府成立清算组，成员中包括建设局、房管局、审计局等各个部门的人员，各司其职，有力推动破产工作的顺利开展。

再次，各级法院应当发布处理房地产“僵尸企业”专项指导性案例或司法建议书，上下联动攻克难题。案件审理法院成立房地产企业破产案件审理领导小组，对内提高决策效率，对外便利沟通汇报，对案件审判思路的研究、关键举措的谋划等均报上级法院，听取上级法院意见建议。

3.1.2 司法机关为主体，优先执行房产优先权

首先，中、高级人民法院应当积极受理房地产企业破产案件。如上文所说，笔者在实务中发现许多上級法院为了规避法律风险而常年将破产案件下放基层法院的情况，这样的做法对处置“僵尸企业”尤为不利。不仅在于“僵尸企业”涉案范围广、类型化案件多发，更在于处置它需要充分考虑地方性法经济效益，而一般的基层法院是很难做这样的考虑的。此外，从债权人视角看，在企业清偿不能的情况下，债务清偿秩序可能由于特定债权人知晓债务人内情抢先行使权利而受到不应有的破坏。从债务人视角看，有竞争就必然有失败，如果一次失败意味着永久的经济死亡，所有人都将惧怕失败、对积极冒险敬而远之。在经济步入新常态的当下，更需要每个社会主体充分发挥自身能力，挖掘和激发社会整体潜力。

其次，司法机关应当强化破中监督，尤其应当重点审核管理人、清算组申报的房地产企业破产案件中涉及的三大优先权的真实性。三大优先权因其特殊的效力本就牺牲了其他非优先性权利，因此，在破产案件中它的真实性应当首先得到保证，不能成为当事人利用的程序性漏洞。破产案件受理后，应当积极指导、严格按照管理人的权限和法院的职责监督管理人履行职责，加强与管理人、清算组各小组的沟通联络，建立管理人工作计划及定期报告制度、重大事项专项报告制度，开好由法院主持的第一次债权人会议。

最后，司法机关应当依法审理，巧用执破衔接，将已确认的优先权优先执行。目前，执破衔接效率低下是各级人民法院面临的共同问题，在清理“僵尸企业”案件中，既然始终以企业顺利退出市场为主要目标，那么执行的若干程序或许可以有机穿插于审理程序，最典型的就是对已确认的优先性债权优先予以执行。破产程序不可逆，一旦犯错，往往难以补救或补救成本极高。另外，管理人在清产核资中涉及的一房多卖、虚假按揭、以房抵债、先抵后卖等法律问题，法院均应跟进并依法判断。

在房地产破产案件的特别诉讼程序中，或许也可以尝试建立承办法官与执行法官的“承办-协办”关系。一般而言，承办法官做出裁定或者判决之后案件就交给执行庭的法官执行，在程序上双方没有沟通交流——对当事人而言，案件仍然在法院的处理程序中，面对的办案人员却已完全不同。如今各地各级人民法院纷纷建立破产法庭，由专业的法官专项处理破产案件，在房地产企业破产特殊程序中，承办法官则更为特殊。可以尝试建立房地产破产案件办案法官的“承办—协办”关系，即相应的执行法官为承办法官的协办员，在执破衔接中即时沟通交流。一方面承办法官可以更为方便地看到已确认的优先债权的执行情况，另一方面也为法院节省了人力资源，由执行法官跟进监督管理人在如一房多卖等问题中调查的真实性、合法性，并给予承办法官有效的反馈。

3.1.3 债权关系为核心，平衡三大优先权

首先，应当在债权平等的基本原则下，坚持系列优先权之间的平等与它们相对一般债权的优先性。债权平等是《企业破产法》的立法基石，是《企业破产法》的核心准则，强调债权平等，不仅出于效率的计算，更包含公平的考量，防止“倚强凌弱”，杜绝偏颇性清偿。但平等也是相对的，要做到“相同情况相同对待，不同情况不同对待”，这里的“相同”或“不同”取决于权利本身所包含的法益价值，应当明确三大优先权之间为平等关系，对于一般债权又享有优先地位。

其次，应当提倡先行自救，建立心理预期，消除投资人对于房地产行业巨额亏损黑洞的抵触心理。企业破产导致股东丧失对公司的控制权和经营管理权，一旦股东不配合破产，将导致账目审计等相关工作受阻。因此，在破产案件被受理前，由政府牵头召集股东开会，分析经营形势及扭亏方案，有渠道筹措资金进行自救的，有政府给予扶持的，有无法自救的，因其内心对破产有预期，也可接受破产结果。

再次，在优先债权清偿之后尽量集体清偿，尤其应当保证职工的工资款项，在最大化债权价值的基础上保障每个债权人的合法权益。企业破产涉及职工生存权以及担保、出资等多方主体，每个债权人都试图获得更高比例清偿乃至全额清偿，往往难以达成对各方而言都是最为妥善的结果，即便达成，协商成本也非常之高。企业破产程序为各方主体提供协商博弈和集体清偿平台，能够促成以最小化成本达成最优化结果。集体清偿不仅严令禁止企业破产后的个别清偿，还应要求尽可能地追回依法属于企业自身的财产，实现分配价值最大化。

3.2 三大优先权的应然顺位与特别规则

3.2.1 一般顺位

通过分析不难发现，在房地产开发企业破产案件中，涉及的三大优先权包括建筑工程优先权、拆迁安置优先权以及购房消费者优先权。

就生存权而言，前两者应当优先于第三者。而对于前两者，由于建筑工程优先权中包含职工工资，因而，应当更优先于拆迁安置优先权。但是，也有例外，即法院与政府部门共同认定维护社会稳定更重要时，则拆迁安置权更优先。

就交易安全而言，仅后两者涉及。因此，应当优先于第一者，基于生存权益的考虑，拆迁安置人比购房消费者应享受更大的优先。同样也有例外，如果购房消费者已经按照《批复》的规定支付了“大部分”购房款，则享有更优先性;而法院与政府部门共同认定维护社会稳定更重要时，则拆迁安置权更优先。

虽然与目前主流观点或许有所不同，与法律的规定也略有出入，但笔者认为对于下文提出解决问题的方案大有裨益，也使笔者提出的观点之目的与逻辑更为清晰。

3.2.2 特别规则之一——以物抵债与担保物权之协调

房地产企业的财产主要体现为土地使用权及房屋，该部分财产在破产受理前，几乎都设立了抵押权。所以，解决破产财产的分配顺位问题，首先要解决该部分财产的担保物权问题。根据目前的规定，几乎所有的房地产企业在实现担保物权后，均无产可破，法院将无法判断是否应就此终结破产案件。即使按照最高人民法院《批复》，可以将支付全部或大部分购房款的购房人的请求权和建设工程价款请求权放在担保物权之前优先受偿，破产费用及共益债务也没有明确的处理方式。房地产企业未开发土地上存在的担保物权与上述两个请求权的优先性也没有明確的答案。

按照目前的法律规定，破产费用、公益债务的实现不能损害该特定财产的担保物权。《破产法》中设立别除权的目的之一，是保护拥有担保物权的债权人，让这些债权人在本就所剩无几的破产财产中得到应有的保护。诚然，在实务中，这些别除权包含的财产额度几乎占据了破产财产的全部。这本来就是立法设立此种权利的意旨，也是物权优先于债权原则的体现。因此，承认其优先性并无不妥。

3.2.3 特别规则之二——拆迁安置与工程款优先性矛盾的处理

“优先”被认为是一种不允许特定利益牺牲的制度。优先制度的前提就是承认生存权的基础性与不可侵犯性，任何其他权利都不得对生存权加以侵犯。在应对房地产“僵尸企业”时，我国法律法规已经做出了不少优先性的规定，希望能够依此维护社会的稳定与法律的秩序，最常见的就是保证拆迁人享有的补偿安置优先请求权。

就生存权而言，拆迁安置人与破产企业员工似乎应当享有相同的“优先”。站在被拆迁者的角度，原本的房屋一旦被拆，自己就将无家可归，相比于职工的工资福利，有屋可住显然更为紧迫。如果是政府安排拆迁在前，建筑公司承建工程在后，这样先来后到的顺序，则需要更为优先的保障。可见，固然职工的“血汗钱”也是关乎生存必须争取分文不少的，但是，在拆迁安置这样的特殊情况下，需要略作让步。

针对垫付职工工资与拆迁安置费的债权，也应当享有一定的“优先性”。企业进入破产程序前，政府为维护社会稳定垫支或协调第三方垫支的职工债权，按照代为垫付的职工债权的性质清偿。

参考文献：

1.王欣新.僵尸企业治理与破产法的实施.人民司法.2016.13

2.朱舜楠 陈琛.“僵尸企业”诱因与处置方略改革.中国金融.2016.03

3.韩国高.供给侧改革下我国去产能的现状挑战与对策分析.创新中国.2016.12 （05）

4.朱舜楠 陈琛.“僵尸企业”诱因与处置方略改革.中国金融.2016.03

5.熊兵.“僵尸企业”治理的他国经验.改革.

2016.03