李 飞 南开大学法学院

一、问题的提出

保险经纪人的独特功能在于，凭借其聚拢起来的“保险合同投保团体”可以获取最有利的保险条件，对保险人赔付保险金也构成威慑力；同时，健全的保险经纪人制度有助于保险人和投保人或被保险人之间的平衡（周玉华，2003）。为此，在《保险法》第一百一十八条对保险经纪人的内涵作出界定的基础上，2018年5月1日起实施的《保险经纪人监管规定》第二条第一款又附加规定了保险经纪人的外延，并于同条第二款通过划定保险经纪从业人员范围的方式列举了保险经纪人的业务内容。

保险经纪人发挥独特功能的前提是其与投保人等保险消费者订立的保险经纪合同。问题在于，《保险法》并未具体规定保险经纪合同的内容，《民法典》合同编中也未直接将其列为一种典型合同。那么，围绕着保险经纪合同产生的各种争议，尤其是通常所涉及的判定保险经纪人是否履行了义务与对应的责任承担时，将适用何种规范平息讼争？这就有必要先厘清保险经纪合同的性质，由此方得匹配《民法典》合同编某一特定典型合同的规范。在此基础上，才能将优先适用的专门规范区别于类推适用的典型合同规范。由此可见，在《民法典》框架下认真探讨保险经纪合同的法律性质恰逢其时。

如何理解保险经纪人的角色定位并规范其潜在的利益冲突，须回到保险经纪人与投保人、保险人的法律关系之本质。关于保险经纪合同的性质，《保险法》第一百一十八条和《保险经纪人监管规定》第二条第一款能够支持中介合同说，《保险经纪人监管规定》第四十八条或可指向委托合同说，二者似难分轩轾。虽然中介合同说在司法实践中占多数，但法院对当事人就保险经纪人的法律地位是中介人还是代理人之争持回避态度的判决书也不鲜见。如，在晨洲船业集团有限公司、诺亚天泽保险经纪（上海）有限公司海事海商纠纷二审民事判决书［（2018）浙民终399号］中，法院认为：“尽管双方当事人对于诺亚经纪的法律地位是居间人还是代理人存在分歧，但本案作为侵权之诉，争议焦点在于晨洲集团诉称的损害事实是否系诺亚经纪的侵权行为造成，以及诺亚经纪在订约过程中是否存在过错，故对于诺亚经纪的法律地位不做评析。”可见，保险经纪人与保险合同当事人之间的法律关系复杂，且认定各不一致，这自然会导致保险经纪人法律定位出现摇摆。鉴于现行法上的表述不明与实务中的犹豫不决，保险经纪合同的性质亟待从理论上予以辨析。

二、保险经纪合同是中介合同吗？

现行《保险法》把保险经纪人界定为：“基于投保人的利益，为投保人与保险公司订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构。”这似乎表明保险经纪人与投保人、保险公司之间订立的合同是中介（居间）合同（张海棠，2010）。依《民法典》合同编第九百六十一条对中介合同的规定，中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据中介人的工作任务、内容不同，中介合同分为报告订立合同机会的报告中介与提供订立合同的媒介服务的媒介中介。《保险经纪人监管规定》第三十六条规定的保险经纪人可经营的业务范围颇广，绝不限于搜集信息并报告给投保人提供订立合同的机会而已，该条规定的第一项业务“为投保人拟定投保方案、选择保险公司以及办理投保手续”，就还可显示出保险经纪人在为投保人、保险人双方订立合同居中斡旋、努力促成合同成立的作用。因此，保险经纪人更接近于媒介中介，保险经纪合同类似于中介合同。有人认为，保险经纪人是民法上两种居间（报告居间与媒介居间）的结合（彭虹、豆景俊，2003；李建国、曹叠云，2002），但从具体阐述来看，似仍偏向媒介居间。

其次，保险经纪人通常是向保险人收取佣金作为其报酬，但其佣金归根结底还是来源于投保人所缴纳的保险费，所以，保险经纪人与投保人之间的中介合同在性质上仍属有偿中介（刘春堂，2014；邱聪智，2008）。问题在于，《民法典》合同编第九百六十三条第一款最后一句却规定，媒介中介的报酬由合同当事人平均负担。这与保险经纪人通常仅向一方合同当事人获取报酬的方式有别［参见郑玉波：《保险法论》（修订十一版），刘宗荣修订］。

另外，中介合同的目的是促成合同订立，中介人为委托人提供中介服务的义务自合同订立时起即行终止。然而，保险经纪人从事保险经纪活动的范围却不限于投保环节。有观点认为，保险经纪人原则上具有居间性质，但在订约之后获得保险人授权时，又具有保险人的代理人性质（刘宗荣，2016）。这种观点未认识到保险经纪人的业务并非都随着订约的完成而结束。《保险经纪人监管规定》不仅在第四十三条规定了保险经纪人代为支付保险费和代领退保金、保险金的义务，还在第三十六条规定了协助被保险人或受益人进行索赔，提供防灾防损或者风险评估、风险管理咨询服务等保险合同订立后的业务。这表现出保险经纪人与中介人、保险经纪合同与中介合同的另一处差异，而保险经纪人同时作为双方代理人的情形也就出现了。

三、保险经纪合同是委托合同吗？

《保险经纪人监管规定》第四十八条将保险经纪人与投保人之间的关系确定为委托合同。依《民法典》合同编第九百十九条，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。该合同本质上是一种提供劳务的合同，且属于行为之债的范畴（参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（四）》）。保险经纪人基于投保人的利益，通过向委托人提供劳务而获取报酬（李玉泉，2019），即以收取佣金或报酬作为对价为投保人与保险公司订立保险合同提供中介服务。而且，除非合同有明确约定，保险经纪人并不负有必须使保险合同订立成功的义务。就此而言，保险经纪合同符合委托合同是劳务合同、行为之债的本质。再者，中介合同本就源自委托，所以，《民法典》合同编第九百六十六条规定中介合同准用委托合同规则。这说明委托合同是劳务合同的基础类型，如果说将保险经纪合同归类为中介合同的认知不能被所有人接受，那么将其归入更具包容性的委托合同应无疑义。

保险经纪人可以成为代理人吗？作为受托人的保险经纪人不一定是投保人的代理人，取得代理人地位的关键是获得投保人的授权。换言之，保险经纪人经投保人出具“授权委托书”便可成为投保人的代理人［参见罗啟英、众安在线财产保险股份有限公司人身保险合同纠纷二审民事判决书，（2019）浙07 民终5273 号；中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司诉中石化海洋石油工程有限公司上海特殊作业分公司财产保险合同纠纷二审民事判决书，（2017）沪01民终9608 号］。具体来说，保险经纪人的性质为辅助商人中的代理商，并不隶属于某一保险人。因此，保险经纪人同时可以为投保人向数名保险人洽保，不发生利益冲突问题，此与保险代理人隶属于某特定保险人不同（刘宗荣，2016；贾林青，2014）。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第三条第一款，成为代理人的保险经纪人在保险合同上签字或盖章的，该保险合同对投保人生效。

保险经纪人经委托授权成为投保人的代理人的同时，保险经纪人的经纪活动客观上增加了保险人的业务量，这种直接受益激励保险人对保险经纪人委托授权，以助其促成订约、代为收取保险费等，实际上又构成了保险人的代理人（有人一方面否认保险经纪人与保险人之间存在代理关系，另一方面并不否认双方存在类似的代理事实，显得很矛盾，不能自圆其说）。这就导致了保险经纪合同作为委托合同，特别是保险经纪人以该合同为基础获得代理权之后，与实务中保险经纪人又实质上成为保险人的代理人之身份存在利益冲突。这反映了仅以委托合同解释保险经纪合同的性质存在不足。鉴于英美保险法上只有保险代理人，并无保险经纪人与保险代理人之区分，因此以其行为的实质来规定其效果成为英美惯例，并以此判别到底是哪一方的代理人（施文森，1994）。但由于我国《保险法》在形式上严格区分保险经纪人与保险代理人，英美惯例和经验断难因应我国《保险法》面临的这一同样问题。

四、保险经纪合同是中介合同或委托合同

之所以要致力于将保险经纪合同归结为某类型的典型合同，无非是为了类推适用典型合同的相关规范以妥当解决争议。如上所述，保险经纪合同虽然与《民法典》合同编所规定的典型合同中的中介合同、委托合同最为相似，但保险经纪合同的自身特性又令其难以与之完全契合。这大概也是所有类型的经纪人共同面临的法律难题：实践中常常出现的“经纪人”与中介人有着非常相似之处，但实质上却有区别；经纪人有时是中介人，有时是行纪人，有时又是代理人，具有比较复杂的综合属性，不应一概而论（参见中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会：《民法典合同编条文理解与司法适用》）。既然如此，那何必要刻意坚持将保险经纪合同硬性划归某一种典型合同？当然无须如此。若保险经纪合同不能理想地全然适用中介合同的规范时，或可现实地将委托合同之规范用以满足保险经纪合同的规范适用需求。

（一）保险经纪合同原则上适用中介合同规范

首先，从业务模式来说，保险经纪人通过沟通信息、创设机会和条件等方式撮合投保人、保险人订约，其核心就是保险经纪人为双方提供媒介服务（参见[日]植村信保：《日本财产保险业的变化及对策》，陈伊维、谭颖译）。虽说“中介”未必能解决保险经纪之所有法律关系，但保险经纪既然具备撮合订约之性质，自然具备中介之关键要素（陈俊元，2020）。“委托”固然具有包容性，但毕竟是《民法典》规定为“参照适用”的基础合同类型，不像中介合同更具精准、妥帖适用的优先地位。所以，究其根本，保险经纪合同是一种中介合同的认识符合常理（黄薇，2020；刘宗荣，2016）。

其次，关于中介人和保险经纪人的报酬来源的不同，需要说明的是，《民法典》合同编规定的中介人取得报酬的方式不是强行法。媒介中介的报酬并非一定要由订约当事人平均分担，合同另有约定或商业交易习惯就可以成为例外（参见《民法典合同编条文理解与司法适用》）。保险经纪人既可以从委托人处收费，也因给保险人带来业务，而从保险人处获得佣金（郑伟、贾若，2009）。保险经纪人的佣金通常由保险人而非投保人支付，原因在于保险经纪服务可替代性强，客户支付意愿不强，而客观上经纪人为保险人招揽了业务、减少了其展业成本（江生忠等，2013；任自力，2010；郑伟、贾若，2009）。其实，无论是由投保人还是保险人向经纪人支付佣金实质区别不大：由投保人支付佣金，保险费中不含经纪人佣金因素；由保险人支付佣金，保险费中含经纪人佣金因素（周玉华，2003）。美国的司法实践业已阐明，保险经纪人有无自保险人取得佣金并非法院判断其执行职务时是否独立于保险人的考量基准（赖宛瑜、罗俊玮，2020）。于是，这种付费模式早就发展成一种商业交易惯例，并体现在客户告知书之中。因此，保险经纪人获得报酬的来源有别，但仍可容纳于中介合同规范的解释范围之内。这既未改变合同的有偿性，也不影响中介合同相关规则的适用（柳晓林，2019）。

再者，至于保险经纪人的业务范围不像一般中介人那样限于当事人订约之前，笔者有两点回应。其一，正如现行法对保险经纪人的界定中所表述的那样，保险经纪人“为投保人与保险公司订立保险合同提供中介服务”，这种保险经纪活动与一般的中介人所从事的中介业务在功能上别无二致，且作为基本中介业务内容被规定在保险经纪人的定义当中。可见，保险经纪合同的基本样态无异于中介合同。其二，保险的特殊性造就了保险经纪人广泛的业务范围。投保人为应对风险须做相对复杂的合同安排时，不仅在投保阶段需要倚仗保险经纪人完成订约，在后续的索赔阶段，以及防灾防损、风险评估、风险管理咨询服务等方面，都需要借助保险经纪人提供专业服务。保险经纪人作为专业服务提供商，正是看准了这些领域的市场需求，才对应开发了相关业务类别。比如，在一起国际货物买卖中，保险经纪人利用其国际贸易、国际海陆集装箱运输、海商法等专业知识，指导被保险人合理止损；与保险公司理赔人员高效沟通，在保险人找到免责事由的情况下，以其专业保险知识为委托人争取最大索赔利益，真正维护了被保险人的合法权益（吕蓉闽，2015）。无论如何，保险经纪人业务范围的广泛性不应成为将保险经纪合同排除在中介合同之外的理由。

从法律适用的角度来说，既然保险经纪合同基本属于中介合同，那自然可以类推适用中介合同的相关规范；对于保险经纪合同的特殊之处，可适用当事人之间的专门约定或有关法律之专门规定。

（二）保险经纪合同适用委托合同规范

一般情况下，无论是哪种形式的中介，中介人都不是委托人的代理人，而只是居于交易当事人之间起介绍、协助作用的中间人。《意大利民法典》第1745条还专门确认了这一点：“为缔约事宜将两个或两个以上的当事人联系在一起，同时又与当事人中的任何一方没有合作、隶属或代理关系的是居间人。”故此，将保险经纪人作为投保人的代理人的观点与实践不能诠释经纪人居间撮合订约的性质。

随着保险业的发展及保险产品的多样化、复杂化，投保人日益期待借助越来越专业化的保险经纪人洽订保险合同。在保险经纪实践中，其间的法律关系已非中介合同或者纯粹的委托合同，投保人往往授权保险经纪人作为其代理人（周玉华，2003）。司法实践中也有判决指出，保险经纪人若非直接获得授权成为投保人的代理人，其与保险人之间达成的保险条款不能约束投保人［参见晨洲船业集团有限公司、中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司、华融金融租赁股份有限公司海上通海水域保险合同纠纷二审民事判决书，（2015）浙海终字第240号］。而一旦经授权取得代理人地位，从而使保险经纪人的行为包括提供咨询渠道、媒合及收取保险费等，其就具有了相当程度的独立判断、调整契约内容等裁量权限，可谓是直接介入保险合同的谈判，乃至完全由保险经纪人独立地以委托人的名义完成保险合同的订立、代为索赔等（江生忠、邵全忠，2013）。这显然已超出了具备中介人的身份便可为之的界限，在法律适用问题上自不能再着眼于中介合同规范。在此种情形下，鉴于保险经纪人对外为投保人的代理人，其所为之法律行为效力直接归属于本人，对内，其与投保人之间的法律关系通常应为委任关系（黎晓鹏，2014）。因此，该基于委托代理关系的保险经纪合同当然应该类推适用委托合同的相关规范（赖宛瑜、罗俊玮，2020；蒋缨、徐玫，2006）。

另外，保险经纪人是否构成双方代理并不妨碍类推适用委托合同之规范。《保险经纪人监管规定》第四十九条认可了保险经纪人可依其与保险人的约定向保险人解付保险费、收取佣金的事实。那就意味着，保险经纪人也可与保险人依法订立委托合同或者由保险人单方授权，以保险人的名义为投保人办理保险业务，并向保险人收取佣金，代其收取保险费。如此一来，保险经纪人就具备了《保险法》第一百一十七条规定的保险代理人的身份。后果就是，现行法将保险代理人与保险经纪人严格区分的立法意图俨然落空，因而有学者主张不再区分二者，统称为保险人的代理人（马宁，2010）。

不仅如此，保险经纪人还面临着严重的利益冲突之争（廖世昌，2014）。如保险经纪人经保险人授权取得保险人的代理人之地位，按说其法律效果依《民法典》民法总则编第一百六十八条第二款规定的双方代理而定，即法律承认双方代理的效力须事前得到双方被代理人的同意或事后的追认。然而，在常规的保险实务操作中，保险人仅授权保险经纪人提供代收保险费、代交保险单、处理小额理赔等服务。这与投保人授权保险经纪人代为洽订保险合同相比，虽然保险人、投保人双方均对同一保险经纪人作出了代理授权，但授权内容和代理事项通常并不相同，且无损于投保人/被保险人的利益，因此，可能不构成双方代理。

即便保险经纪人不构成严格意义上的双方代理，但不可否认的是，保险经纪人于此情形极易迷失其职责定位，摇摆于维护投保人的利益与为保险人促成更多保险交易（以赚取更多佣金）之间。正所谓“阳光是最好的防腐剂”，避免利益冲突的最佳方式就是向消费者完全公开保险经纪人与保险人之间的佣金计算、分配、支付方式等，使消费者有充分的信息判断经纪人是否基于消费者的最佳利益而为之发表专业意见（卓俊雄、邱柏纶，2019）。这种消除潜在利益冲突的方式恰好也是保险经纪人披露报酬的义务、报告重要信息的义务之正当性来源。

既然保险经纪人和消费者之间的委托代理关系不因双方代理的疑虑而受影响，那么，在与保险经纪人的义务有关的案件中，仅就纯粹的经纪关系而论，保险经纪合同自当是委托合同，从而得以类推适用委托合同以及代理的相关规范。

五、结论

保险经纪合同的性质之争的目的不过是为了确切解释该合同的类型。为达此目的，不应固守保险经纪合同必须且只能用唯一的合同类型予以解释的成见，而应根据保险经纪人在经纪活动中的地位分别认定其性质与法律关系，并据此确定其合同类型及相应的规范适用。具体而言，保险经纪法律关系原则上应依《民法典》合同编关于中介合同的规定，如保险经纪人取得代理人地位，则可适用《民法典》合同编关于委托合同的规定。