陈广华 张子亮

【摘要】不动产融资租赁的发展为企业化解融资困难、盘活闲置固定资产提供了新的交易模式。 但囿于现行法规对融资租赁物的规定较为模糊， 且不动产作为融资租赁物在学理和实践中存在争议， 结合我国现有法律规定和法理， 对不动产作为融资租赁物进行合法性和可行性分析， 阐明以所有权能否转让为中心的不动产融资租赁物界定标准， 得出工业厂房、商业地产及商品房、不动产在建工程、交通运输基础设施等不同类型的不动产在其所有权和其附着的土地使用权可转移的情形下进行融资租赁的可能。

【关键词】融资租赁;不动产;所有权转让;售后回租

【中图分类号】 F275     【文献标识码】A      【文章编号】1004-0994（2021）01-0130-5

一、问题的提出

由于不动产具有价值较大、投资回报周期长等特点， 企业在生产经营活动中面对资金不足、获取银行信用贷款较为困难等情形时， 通过将其所有不动产售后回租或融资租入其需要的不动产， 达到资金筹集和使用不动产的双重目的。 目前， 不动产融资租赁已成为部分企业（特别是中小企业）进行融资的首选， 进一步推动了其市场需求的大幅增加， 成为我国融资租赁业新的增长点。 不动产融资租赁迅速发展的另一重要原因为出租人的权益有了一定的保障， 部分不动产权属的转让需要到有关部门登记， 在此情境下出租人拥有不动产的所有权， 并通过权属登记来保护其所有权， 从而使得交易的风险显著降低。 在市场需求逐年增加和交易风险有保障双重因素的推动下， 不动产融资租赁已成为我国融资租赁业发展的必然趋势。

《融资租赁法（草案）》（简称《草案》）曾规定：“适用于融资租赁交易的租赁物为机器设备等非消耗性动产。” 对此有学者认为， 《草案》显然排除了不动产作为融资租赁物的可能性， 但《草案》最终并未生效。 其他国家的立法对于不动产融资租赁的态度也存在差异。 例如， 美国规定融资租赁物仅限于动产， 而韩国、俄罗斯等国的法律明确规定不动产可以作为融资租赁物[1] 。 我国现行有效的融资租赁法规中， 对融资租赁物的定义没有做出具体规定， 而是用一个较为宽泛的范围来试图涵盖所有的融资租赁物。 虽然我国未有立法禁止不动产作为融资租赁， 但在采取列举式立法的法规中， 也没有列举何种类型不动产可以作为融资租赁物。 随着融资租赁业的不断发展， 立法上的模糊处理使得当前我国融资租赁实务与立法出现偏离;学者们对于不动产融资租赁物的态度也不同， 为实际交易带来了许多困扰。

二、理论分析：不动产作为融资租赁物的合法性和可行性

（一）不动产作为融资租赁物的合法性

从法律层面来看， 目前我国尚未制定一部统一的“融资租赁法”来调整融资租赁法律关系， 相关规定多散见于民事法律规范中。 《合同法》第二百三十七条（《民法典》第七百三十五条）定义了融资租赁合同， 但没有对租赁物的性质作出规定， 《融资租赁解释》第二条对于融资性售后回租的规定中， 也未对租赁物作出规定。 高圣平[1] 认为， 结合《合同法》第二百一十二条（《民法典》第七百零三条）的规定和“体系解释的方法”， 这两条所称的“租赁物”应作同一理解;第二百一十二条位于《合同法》第十三章“租赁合同”， 同章第二百三十条（《民法典》第七百二十六条）和第二百三十四条（《民法典》第七百三十二条）均以不动产租赁物为规制对象， 很明显第二百一十二条中“租赁物”既包括动产又包括不动产， 因此第二百三十七条所规定的融资租赁物也包括动产和不动产。 笔者认为， 这一观点有一定的合理性。 融资租赁合同作为租赁合同的一种， 应当符合法律对于租赁合同的规定， 即租赁合同与融资租赁合同是“一般”与“特殊”的关系。 据此， 融资租赁合同的租赁物也应当包含动产和不动产。

从部门规章和规范性文件层面来看， 《金融租赁公司管理办法》是由原银监会制定并公布的部门规章， 第四条将金融租赁公司开展融资租赁业务的租赁物规定为固定资产。 银保监会2020年发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》第七条对融资租赁物的规定， 继受了上述《金融租赁公司管理办法》和《融资租赁企业监督管理办法》的规定， 要求租赁物须为“权属清晰的固定资产”。 对于此处固定资产的理解， 可参照《企业会计准则第4号——固定资产》第二条的规定， 将固定资产界定为满足一定条件的有形资产， 包含动产和不动产， 而知识产权等无形资产则不在此范畴。

从法院的裁判觀点来看， 笔者曾以不动产融资租赁、管道融资租赁、房地产融资租赁等为关键词， 在裁判文书网、元典智库、北大法律信息网等平台对2014 ～ 2018年间我国不动产融资租赁案件进行检索， 在随机抽取的50份案例中， 法院均对不动产作为融资租赁物持肯定的态度， 虽然有部分案件被法院认定不构成融资租赁法律关系， 但裁判文书中的说理部分并未对不动产融资租赁持否定态度， 部分法院还在裁判文书中对不动产融资租赁的合法性进行了分析。 例如， 2017年江苏省高院审理的无锡德鑫太阳能电力有限公司上诉案中， 认定一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确， 并维持原判。 而一审法院在裁判时对不动产可以作为融资租赁物进行了解释， 一审法院认为：“我国合同法虽未明确规定不动产可作为融资租赁的标的物， 但亦未禁止不动产作为融资租赁物。 并且， 我国相关部门规章和规范性文件中均承认不动产融资租赁交易， 财政部、国家税务总局亦发布了不动产融资租赁交易的征税规则。 因此， 不动产应可作为融资租赁的标的物。”

综上， 分析国家法律法规的相关规定和司法机关对不动产融资租赁的态度， 可以得出不动产作为融资租赁物并不存在法律上的障碍。

（二）不动产作为融资租赁物的可行性

除了不违反法律法规的规定外， 不动产作为融资租赁物还应当切实可行， 即应符合融资租赁的交易构造。 融资租赁物为出租人从出卖人处购得或通过售后回租的方式从承租人处取得， 所有权最终归属可由双方约定。 从此角度来看， 只要该物可由出租人经合法方式取得并交付给承租人使用， 其便可成为融资租赁物， 至于融资租赁物是动产还是不动产， 对于融资租赁的交易模式（如图）并未有实质影响。 若该物的所有权无法转让， 致使融资租赁的融物功能无法实现， 则不能认为该物符合融资租赁的构造， 因此这一合同关系不能被认定为融资租赁法律关系， 而应按照《融资租赁解释》第一条第二款的规定， 依其实际构成的法律关系对待。

三、界定标准：以不动产租赁物所有权能否转让为中心

我国学理上对于不动产融资租赁物的界定标准尚未统一， 学者对此态度不一。 金建忠[2] 认为符合以下两点即可：第一， 租赁物的买卖和租赁受相关法律法规制约;第二， 租赁物权属清晰。 张博和韩复龄[3] 对上述这一观点进行了补充， 他们认为：除满足上述条件外， 租赁物的处置成本须可控， 例如对于附着在土地上的不可拆卸的设备而言， 即使其产权明晰， 在承租人违约的情况下， 租赁物在处置过程中的价值可能大幅降低， 出租人权益也将难以保证。 刘佳[4] 认为， 对于融资租赁交易中的租赁物范围问题， 就其本身应在法律的范围内， 由市场自行调控， 而行业监管则更应体现为在适当的时候对交易行为给予尊重与认定。 以上三种观点中， 金建忠从法学的角度对不动产融资租赁物的范围进行了界定， 张博和韩复龄从出租人的角度对不动产融资租赁物进行了界定， 而刘佳则从尊重市场交易的角度， 认为应由市场自行调控并由行业监管规则进行认可。 就金建忠的观点而言， 笔者较为赞同， 在不动产融资租赁中， 出租人应当对租赁物享有所有权;上述“权属清晰”是指该不动产的所有权归属是明确的， 且该不动产之上不存在他人的担保物权、债权等权利， 即所有权是可以由出租人完全取得、并且能够依法转让的。 张博和韩复龄的观点侧重于从交易风险角度对租赁物进行界定， 主要强调租赁物的经济效益和出租人的利益保护。 笔者认为， 这是出租人在进行交易时应当注意的风险， 不适合作为判断某一不动产能否成为融资租赁物的标准。 刘佳的观点最为特殊， 其更强调市场的调节作用而弱化行业监管作用， 而不动产融资租赁本质上属于中高风险行业， 虽然宽松的市场环境对不动产融资租赁业的发展具有推动作用， 但是并不适合我国目前的融资租赁监管政策和房地产金融监管政策。

自2018年内资融资租赁公司和外商投资租赁公司的监管职责划归银保监会后， 从最新发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》可以看出， 三类融资租赁公司的监管规则正在靠拢， 我国融资租赁业监管开始趋向“强监管模式”。 2019年以来， 我国银保监会和中央银行密集强调加强房地产金融风险防范力度， 银保监会主席郭树清在“2019清华五道口全球金融论坛”演讲中指出， 要坚决避免出现房地产和金融资产泡沫。 在当前对房地产金融和融资租赁监管较严格的情况下， 弱化融资租赁行业监管的建议不能适应我国当前的租赁业实践。

综上， 不动产融资租赁物应当满足以下条件：一是， 不动产的权属清晰且所有权能够转让。 权属清晰是指该不动产的所有权归属明确， 且不动产之上不存在他人的担保物权、债权等权利。 所有权可以转让， 指在融资租赁法律关系中， 不动产的所有权经合法程序（如登记）能够转让给出租人。 二是， 以该不动产进行的融资租赁交易须符合法律法规和我国有关政策的规定。

四、适格不动产融资租赁物之界定

目前， 学理上对于不动产的范围是存在争议的， 仍未形成较为统一的观点。 实践中， 通常依照《不动产登记暂行条例》第二条第二款的规定来确定不动产的外延。 就定着物与土地的关系而言， 目前存在两种模式：以德国民法为代表的模式认为， 定着物是土地的一部分; 而以日本民法为代表的模式则认为， 土地与其之上的定着物为两个独立的不同之物[5] 。 我国采取的模式与日本民法相同， 崔建远[6] 认为， 定着物指固“定”， 且附“着”于土地， 具有独立于土地之外的经济价值的物。 笔者在裁判文书网等平台上搜集的50份有关不动产融资租赁的裁判文书中， 与房产融资租赁相关的有36份， 与管道融资租赁相关的有6份， 与其他不动产融资租赁相关的有8份。 在我国融资租赁实践中， 涉及的不动产租赁物种类繁多， 除房屋、土地、管道、公路等较为常见的不动产之外， 还有自来水设备、排污设备、基站铁塔等不可拆卸的设备装置等其他地上定着物， 下面将针对不同类型的不动产进行具体分析。

（一）土地、房屋融资租赁

由于土地具有国家或集体所有性质， 不能成为不动产融资租赁的标的物。 当前， 学界和实务界普遍认为房产可以作为不动产融资租赁标的物， 但是， 是否所有类型的房产都能作为融资租赁物还存在争议。 有学者基于我国土地使用权可以流通的角度， 认为只要土地可以继续使用的期限大于融资租赁期限， 土地使用权的费用能够在租金中体现， 就可以构成融资租赁[7] 。 胡宽和刘志云[8] 認为， 根据房产的功能定位， 首先应当排除商品房住宅;其次， 商业地产在现阶段也应避免作为适格融资租赁物;最后， 建造于工业用地上的厂房、车间、仓库等房屋应该是首要考虑纳入适格融资租赁物范畴的不动产。 就商品房和商业地产而言， 由于《金融租赁公司管理办法》和《融资租赁公司监督管理暂行办法》对于融资租赁物规定的范围中是包含有商品房住宅和商业地产的， 且目前我国并未有法律法规禁止二者作为融资租赁物， 因此笔者认为， 只要其权属清晰且所有权可以转让， 是可以作为融资租赁物的。

结合我国目前的融资租赁实践， 将商品房和商业地产排除在外， 首先与我国的融资租赁实践是相矛盾的。 目前， 我国以商品房和商业地产作为融资租赁物的交易大量存在， 例如国泰租赁公司与孙雷之间的商品房融资性售后回租合同， 韩翠芳、王欣与大连胜利广场发展有限公司、大连胜利商业管理有限公司之间的商业地产融资性售后回租合同。 其次， 融资租赁是一种较为便捷的融资途径， 对于融资难和资金需求迫切的企业和个人来说， 将其所有的商品房、商业地产进行融资性售后回租无疑是一种理想的途径， 既可以获得资金， 又能继续使用房产。 最后， 我国部分法院在审理商品房和商业地产融资租赁的案件中， 并未因租赁物为商业地产或商品房而判决融资租赁合同无效， 因此， 若禁止二者成为融资租赁物， 必然不利于行业的稳定健康发展， 对相应企业和个人也会带来不良影响。 应当注意的是， 我国目前还有部分房产是在划拨的国有土地上建造的， 基于我国为避免不动产法律关系的复杂化而确立的“房随地走”“地随房走”原则[9] ， 对于这类房产而言， 笔者认为在融资租赁前应当先补交相应的土地出让金和税费， 即须完成“由划拨地到出让地的转换”， 否则相应交易关系不得认定为融资租赁关系。 至于附着于出让地之上的工业厂房、车间、仓库等不动产， 目前学者们普遍认为其应当成为融资租赁物， 而没有过多争议。

若上述商品房及商业地产、工业厂房、车间等不动产附着的土地为集体所有的建设用地， 它们还能否成为不动产融资租赁物？ 目前， 实务中并未有先例。 依据最新修订的《土地管理法》第六十三条， 经依法登记的集体经营性建设用地， 其土地使用权具有转让、出资、互换、抵押的可能， 即当对应土地上附着的工业厂房、商品房等不动产的所有权可以转让时， 该不动产具有融资租赁交易的可能。

还有学者认为， 基于缓解地方政府财政压力的目的， 对于公租房也可以采取融资租赁的模式来开发和经营， 由融资租赁企业出资建造公租房， 成为名义上的所有者， 国有房地产公司承租公租房和负责具体的运营管理[10] 。 这一观点在我国并不可行， 依照上述观点， 融资租赁合同生效时， 合同约定的租赁物尚未具备“物”的形态， 与《融资租赁公司监督管理暂行办法》第七条的规定（即“融资租赁物须为固定资产， 且应当真实存在”）相矛盾;此外， 由于尚不存在“租赁物”， 融资租赁中的所有权转让环节无法完成， 因此也与融资租赁的交易模式相背离， 不具有融资租赁的可行性。 此外， 根据《融资租赁解释》第一条的规定， 此类合同不能认定为融资租赁合同， 而根据《民法典》第七百三十七条的规定， 此类合同属于以虚构租赁物的方式订立的合同， 合同无效。

（二）房地产在建工程融资租赁

房地产在建工程指房地产类不动产的未完成形态， 对于其性质， 我国目前没有明确的规定。 有学者认为， 未完成的建筑物， 社会交易观念上仅认可其为各种材料之组合而为动产， 从而可当作物权的客体。 崔建远[6] 认为， 能够避风雨、可以达到经济上使用目的的在建房屋， 属于不动产;即便不能避风雨， 也可以设定抵押权， 且以登记为生效要件， 在这个意义上， 也与不动产相当。 笔者认为， 房地产在建工程具有一定的经济价值， 虽然未具备应有功能和价值， 但其真实地附着在土地之上， 属于土地上的定着物， 不应将其以动产对待， 因此崔建远的观点更合理。

既然房地产在建工程在性质上属于不动产， 那么是否可以成为融资租赁物？从所有权取得的方式来看， 对房地产开發企业来讲， 出资建造房屋系非依法律行为而原始取得其所有权[11] 。 从所有权转让的角度来看， 满足《城市房地产管理法》第三十九条规定的房地产在建工程的所有权可以转让。 因此， 符合上述法律规定的房地产在建工程可以作为融资租赁物。 应当注意的是， 在我国对房地产金融风险严格监管的情形下， 以房地产在建工程进行融资租赁交易应当严格依照法律的规定进行， 避免交易风险的产生。

（三）交通运输基础设施融资租赁

交通运输基础设施是指铁路、公路、管道、港口、地下轨道交通、桥梁隧道等为社会生产和人民生活提供服务的工程设施。 依照《物权法》第五十二条（《民法典》第二百五十四条）第二款， 只有“法律”规定为国家所有的交通基础设施， 才属于国家所有。 我国目前关于交通基础设施制定的法律包括《公路法》《铁路法》《石油天然气管道保护法》《港口法》等， 并未对公路、铁路等交通基础设施的权属做出明确规定。 除国家外， 是否还存在对于交通基础设施享受所有的其他主体？ 王利明[12] 认为， 在我国确立社会主义市场经济体制的今天， 铁路、公路等基础设施投资领域已经逐渐开放， 允许民营资本和私人资本进行投资， 因此， 这些设施中只有国家投资兴建的， 才能归国家所有。 此外， 《港口法》第五条规定：国家鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营港口， 保护投资者的合法权益。 可以看出， 目前我国交通运输基础设施的所有权并不是专属于国家， 自然人、法人及其他组织同样可以取得其所有权。

当前， 实务中已有交通运输基础设施融资租赁的先例， 且基本以售后回租为主， 租赁物既有国家所有的公路、桥梁等， 又有私人投资建造的码头、管道等。 有学者认为， 交通基础设施属于公共事业， 其是以公共利益为目的而修建的， 因此不适合作为融资租赁物。 笔者认为， 交通运输基础设施属于固定资产， 因此只要交通运输基础设施的所有权能够转让， 则可以作为融资租赁物。 上文已经分析了交通运输所有权可以被融资租赁公司等民事主体取得， 但由于我国对土地及其定着物的所有权采取“分立主义”模式， 且土地属于国家或集体所有、其他民事主体无法取得土地的所有权， 而取得交通运输基础设施所有权时还需取得相应的土地使用权。 对此， 笔者认为可以结合前述对划拨地上建造的不动产进行融资租赁的设想， 由出租人补交一定数额的土地出让金和交易税费， 获得相应年限的土地使用权， 进而获得该地上交通基础设施的所有权并进行融资租赁或售后回租。 有关土地出让金的具体数额， 从推动不动产融资租赁发展的角度， 笔者建议应当适量， 对于其他类型的基础设施， 可以比照笔者对交通运输基础设施融资租赁的设想。

（四）其他类型的不动产作为融资租赁物

1. 矿藏、海域等自然资源。 根据《矿产资源法》第三条和《海域使用管理法》第三条的规定， 矿产资源和海域的所有权归国家所有， 个人等民事主体只能依法获得探矿权、采矿权和海域的使用权， 无法获得所有权， 因此矿产资源和海域不能成为融资租赁物。 这里的矿产资源既包括陆地矿产资源也包括海底矿产资源。

2. 林木。 对于林木而言， 目前存在国家所有、集体所有和个人所有共存的局面。 有学者认为林木不能作为融资租赁物， 笔者认为应当根据具体情况进行分析。 《物权法》第四十八条（《民法典》第二百五十条）规定， 国家所有的林木属于自然资源， 所有权归国家， 其所有权不能转让给民事主体， 因此不能成为融资租赁物。 至于个人所有的具有一定经济价值的林木（如果园等经济林）， 其林地使用权是可以依法转让的， 融资租赁公司可以获得林木的所有权和其附着的土地使用权， 因此可以作为融资租赁物。

3. 基站、铁塔等不可拆卸的设备、装置。 基站、铁塔等类不动产在融资租赁实务中较为常见， 一般归属于企业所有， 因其附着于土地之上， 具有一定的经济价值， 实务中常有企业将其所有的这类设备、装置进行售后回租或以融资租赁的方式租入， 来缓解融资难的问题。 这类设备、装置在性质上属于固定资产， 只要其权属清晰， 是可以作为融资租赁物的。 但是由于出租人的所有权无法进行登记， 因此交易中的风险也比较大， 建议投资者谨慎安排， 辅之以相应的担保手段， 保护自身的合法权益。

五、结语

不动产融资租赁作为我国融资租赁业内的最新发展模式， 对我国融资租赁行业的发展有极大的推动作用。 但目前我国融资租赁法律法规对租赁物的规定尚未完善， 银保监会发布的《融资租赁公司监督管理暂行办法》也未明确融资租赁物的具体范围。 笔者建议未来在修订或出台相应法规时， 应结合不同类型不动产所有权的取得方式和取得的可能性， 列举出可作为融资租赁物的不动产类型， 例如商业地产、高速公路等， 并对不动产融资租赁物所有权转移的具体事项和公示方法进行规定， 以应对目前不动产融资租赁实践中的乱象， 从而完善我国融资租赁相关法律法规。

【 主 要 参 考 文 献 】

[1] 高圣平.基础设施融资租赁交易：现实与法律困境——從基础设施投融资改革的视角[ J].中外法学，2014（1）：763 ～ 776.

[2] 金建忠.融资租赁中租赁物的范围[ J].法学，2012（1）：18 ～ 20.

[3] 张博，韩复龄.法律界限、选择标准与融资租赁标的物创新[ J].华东理工大学学报（社会科学版），2017（5）：73 ～ 79.

[4] 刘佳.对融资租赁法规中不动产租赁物范围的理解[ J].中国房地产，2016（7）：43 ～ 50.

[5] 梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2016：39.

[6] 崔建远.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2017：29.

[7] 李鲁阳.融资租赁若干问题与借鉴[M].北京：当代中国出版社，2007：23.

[8] 胡宽，刘志云.论不动产融资租赁的监管完善——以福建自贸试验区为视角[ J].中国不动产法研究，2018（2）：99 ～ 112.

[9] 梁慧星.中国民事立法评说[M].北京：法律出版社，2010：112.

[10] 陈昭翔，陈立文.公租房融资租赁创新模式可行性研究[ J].河北经贸大学学报，2018（1）：61 ～ 65.

[11] 王泽鉴.民法概要[M].北京：北京大学出版社，2009：383.

[12] 王利明.物权法研究[M].北京：北京大学出版社，2013：517.