一 问题的提出

《民法典·合同编一审稿草案》第三百五十三条第三款规定:“合同不能履行致使不能实现合同目的,解除权人不解除合同对对方明显不公平的,对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同,但是不影响其承担违约责任。”《民法典·合同编二审稿草案》第三百五十三条第三款规定:“合同不能履行致使不能实现合同目的,有解除权的当事人不行使解除权,构成滥用权利对对方显失公平的,人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同,但是不影响违约责任的承担。”这是《民法典草案》一、二审稿规定的违约方合同解除规则,是我国民法领域的重大制度创新。草案一经公布,该规则就在民法学界引起了轩然大波和激烈争议。赞成者认为该规则旨在解决社会实践中普遍存在的合同僵局问题,是我国民法领域的重大创新性制度设计,在我国有着丰富的实践基础,已得到司法实践中诸多法院和仲裁机构的大量裁判案例支持,其裁判也均取得了良好的社会效果和法律效果①王利明《民法典合同编通则中的重大疑难问题研究》,《云南社会科学》2020年第1期,第92页;刘承韪《论演艺经纪合同的解除》,《清华法学》2019年第4期,第139页;崔建远《完善合同解除制度的立法建议》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2018年第2期,第88页。,同时在合同僵局情形下通过赔偿损失、解除合同代替继续履行,也契合效率原则②孙良国《违约方的合同解除权及其界限》,《当代法学》2016年第7期,第46页。。反对者认为该规则要解决的合同僵局并不一定真实存在,即使存在,也可通过现行法中的情势变更规则、继续履行排除规则等相应方案处理,不需要在《民法典》立法中创设违约方合同解除规则,该规则与合同严守原则、诚实信用原则、合同法的道德性等不符,没有必要设立,我国合同法没有效率违约理论的容身之处③孙良国《违约方合同解除的理论争议、司法实践与路径设计》,《法学》2019年第7期,第39页;韩世远《继续性合同的解除:违约方解除抑或重大事由解除》,《中外法学》2020年第1期,第120、124页;蔡睿《吸收还是摒弃:违约方合同解除权之反思——基于相关裁判案例的实证研究》,《现代法学》2019年第3期,第166页。。

在2019年12月26日的《民法典(草案)征求意见稿》和2020年5月28日《民法典》正式颁布时,这一规则被删除。根据全国人大常委会《关于〈民法典各分编(草案)〉修改情况》的说明,其原因在于:“有的专家学者提出,这一规定的出发点在于解决实践中存在的由于合同不能履行而导致的僵局问题,但规定违约方可以申请解除合同,与严守合同的要求不符,建议删去。对个别合同僵局问题,可以考虑通过适用情势变更规则或者其他途径解决。宪法和法律委员会经研究,建议采纳这一意见,删去该款规定。”

虽然《民法典》颁布时删除了该规则,该规则一时不能“登堂入室”,但是关于违约方合同解除规则的关注和争论远未停止,还在继续进行中。《民法典》究竟是否应该规定违约方合同解除规则?如果不应该规定,理由是否能够成立?如果应该规定,又应如何规定?本文力图回答这些问题。

确立一项新规则,首先应当考察该规则能够解决什么实际问题,其本身有无存在的必要。如果该规则并不能解决什么实际问题,或者也并未确立什么指导思想,那么就没有设立和存在的价值,否则即使设立了也毫无意义,徒费笔墨。其次,应当考察该规则能否被现行规则或另外的规则取代,即如果该规则所解决的问题可以通过现行规则或制定另外更合理、更适宜的规则来解决的话,那么该规则也没有必要设立。为此,考察和研究违约方合同解除规则问题,需要考察和研究违约方合同解除规则能够解决的实际问题和这些实际问题能否被现行规则或者更合适的其他规则所取代。

二 违约方合同解除规则已在司法实践中先行

违约方合同解除判例最先出现在著名的2004年“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”①最高人民法院《新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案》,《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第6期,第37-41页。。在该案中,新宇公司作为违约方,以情事变更为由诉请解除合同,冯玉梅作为守约方不同意解除合同而是要求继续履行合同。一审法院认为双方通过签订合同希望达到的营利目的无法实现,从平衡双方当前利益受损情况和今后长远利益出发,根据公平和诚实信用原则,判决解除合同,同时判决新宇公司返还冯玉梅的价款并赔偿损失。二审法院认为根据《合同法》第一百一十条第(二)项规定的“履行费用过高”,继续履行合同新宇公司履行费用过高且也达不到冯玉梅要求继续履行合同的目的,因而维持了原判。该案后被最高人民法院作为案例登载在2006年第6期公报上。此后,全国法院在相应的案件中援引和遵循了该案例。有学者从北大法宝、无讼、阿尔法案例数据库检索违约方解除合同案例,共有598篇有效案例,其中裁判支持违约方解除合同的案件有385篇②王俐智、孙学致《论违约方解除合同的条件——兼评〈民法典各分编(草案)·合同编〉第三百五十三条第三款》,《交大法学》2020年第1期,第86页。。笔者在无讼案例数据库中搜索违约方解除合同案例,搜到334个有效案例,其中近240个案例法院支持违约方解除合同,同时在一些法院未支持违约方解除合同的案件中,也没有类似新宇公司诉冯玉梅案中的形成合同僵局和履行费用过高等问题。有学者举出案例认为一些人民法院明确认为只有守约方才能行使法定解除权,这些案例包括(2014)昆民一终字第848号、(2016)鄂01民终6178号③蔡睿《吸收还是摒弃:违约方合同解除权之反思——基于相关裁判案例的实证研究》,《现代法学》2019年第3期,第152页。。但是据笔者在裁判文书网中以该两案案号为关键词检索该两起案件结果显示,在该两案中法院并未针对违约方在符合特定条件下解除合同的问题表达意见,只是一般性地阐述合同严守原则,而对于合同严守原则毋庸置疑显然是处理合同纠纷案件的常态,违约方解除合同只是特定情形下的例外,同时该两案也不涉及有关合同僵局中的违约方解除合同问题。可见一些学者名为进行实证研究,但是对一些实证案例掺杂了主观偏见因素。

此外,由于在司法实践中出现了关于违约方合同解除的情况在关键事实、裁判理由、判决结果等方面存在高度类似的类案,最高人民法院在其《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十八条规定,在同时满足违约方系非恶意违约、继续履行合同对违约方而言显失公平、守约方拒绝解除合同违反诚实信用原则的条件下,如果违约方起诉请求解除合同的,人民法院应当依法予以支持。

三 违约方合同解除规则的适用条件

(一)合同僵局的出现是违约方合同解除规则适用的现实需要

合同僵局是指在合同关系中,一方因为经济形势或经营情况等发生变化的原因,致使不能履行合同,需要解除合同,另一方要求继续履行合同,拒绝解除合同,从而导致当事人出现互不相让的僵持局面。

合同僵局问题是近年来司法实践中出现的新情况、新问题。其本质上是当事人根据《合同法》规则进行的利益博弈和行为对抗,表现为违约方有正当理由要求解除合同,但根据《合同法》规定没有权利解除合同,非违约方有权利解除合同,但其不行使合同解除权,而是要求对方继续履行合同,从而形成双方互不相让的僵持局面。这种合同僵持局面对双方当事人乃至社会的利益都造成了损害和耗费,是一种“双输”或“多输”博弈,法律应当对此类问题确立明确的解决规则,以破解、处理合同僵局问题。但是,现行法律确实没有针对此类问题规定明确的解决规则。因而,只能是法官在司法实践中以判例的形式确立解决规则。

(二)非恶意违约是违约方合同解除规则适用的前提条件

在合同僵局中的一个突出特征是违约方虽然违反了合同约定,但是并非恶意违约。所谓非恶意违约是指合同当事人在履行合同过程中,是基于经营状况、履行能力等客观因素的变化而违反合同。也就是说,非恶意违约中的违约方违约具有非故意性、非主观性的特点。恶意违约则恰恰相反,是指违约方基于其主观上追求更大经济利益或其他利益的原因而故意违约,比如房屋买卖合同中的卖方在房价上涨的情况下基于获得更大利益的原因而故意违约。如果是恶意违约,则应当依法根据非违约方的请求继续履行合同,不存在合同僵局的问题。

(三)显失公平是违约方合同解除规则适用的法律依据

显失公平是指双方的利益经衡量处于显著失衡的状态。通常违约方在合同关系中应当继续履行合同,但是在上述合同僵局中,一方当事人由于经济形势或经营状况恶化,发生持续亏损,如果强行要求其继续履行合同,意味着强行让其损失继续扩大。这样就违反了《合同法》第一百一十九条、《民法典》第五百九十一条规定的减损规则,也减少了社会整体效益,迫使其为了履行这份合同而不得不付出巨大的对价,在守约方有替代性措施而不选择的情况下,对违约方显失公平。

《合同法》第一百一十九条、《民法典》第五百九十一条规定的减损规则,规定当事人一方违约后,对方当事人应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要(请)求赔偿。法律规定减损规则,目的在于通过设定减损义务,促使受害方积极采取措施减少不必要的损失,增进社会整体效益①韩世远《合同法总论》,法律出版社2018年第4版,第809页。。在此情况下,法律规定非违约方有义务采取适当措施。“适当措施”应当是指非违约方可以选择的替代性措施。合同僵局中的适当措施应当是守约方解除这一合同关系,另寻他方建立合适的新的合同关系,多方相宜,也增进了社会整体效益,而不是守约方一意孤行、一条道走到黑的“继续履行合同”。如果在违约方因客观原因非故意违约后,当事人诉至人民法院,违约方请求解除合同,非违约方请求继续履行合同,人民法院如果机械地遵守“合同严守原则”,判令违约方继续履行合同,则将会导致违约方损失继续扩大,违反了减损规则,对违约方显失公平,也对社会整体效益造成损害。

当然,在适用法律时,判断这里的显失公平应当结合《民法通则》第七条、《民法典》第七条规定的“秉持诚实,恪守承诺”的诚信原则适用,只有在违约方没有违反诚信原则的前提下才能适用,否则将导致恶意违约方以此为由恣意违约。

(四)守约方拒绝解除合同构成权利滥用是违约方合同解除规则适用的重要情形

我国《民法总则》第一百三十二条、《民法典》第一百三十二条规定,民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。在这类合同僵局违约方违约的情况下,根据法律的规定,守约方有权选择解除合同、要求违约方赔偿损失,或者请求继续履行合同。但是,如果选择继续履行合同与选择解除合同、要求赔偿损失相比较,继续履行合同将会给对方造成更大损失,而对自己并无利益甚至对自己也会造成损害的情况下,依然要求违约方继续履行合同,就构成权利滥用。在此情况下,守约方要求解除合同、违约方赔偿损失,或者请求继续履行合同是守约方的民事权利,违约方避免己方的更大损失是其一项合法权益,这项合法权益是受到《合同法》和《民法典》的减损规则所确定和保护的。但是,任何权利均不绝对,任何权利均有边界,不应无限度地行使。守约方在行使自身权利的同时,不应该损害违约方的合法权益,而应当选择行使不会给对方造成更大损失、损害对方合法权益的方式来行使权利,也就是说,此时守约方应当选择的是解除合同、要求对方赔偿损失。

因此,在这种情况下,需要分析守约方主张继续履行合同的后果是否构成权利滥用。行使权利有多种选择,没有正当理由而选择最有害于他人的一种,是滥用权利①路易·若斯兰《权利相对论》,王伯琦译,中国法制出版社2006年版,第186页。。对于滥用权利的行为,法律不应当支持。

同时符合上述四种情形的实际问题在司法实践中并非孤例,因此有必要确立违约方合同解除规则为解决这类问题提供依据。

四 违约方合同解除规则具有不可替代属性

(一)情事变更规则不能代替违约方合同解除规则

有学者认为,违约方合同解除规则,“从其所追求的目的来看,可以考虑借助于情事变更规则实现”②韩世远《合同法的现代化:为何及如何》,《法治研究》2019年第6期,第24页。,主张“扩张其情事变更规定覆盖面,将争议问题利用情事变更规则予以消解”③韩世远《继续性合同的解除:违约方解除抑或重大事由解除》,《中外法学》2020年第1期,第124页。。所谓情事变更规则,根据《民法典》第五百三十三条的规定,是指在合同成立以后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对一方当事人明显不公平的,则该方当事人可以请求对方协商变更,协商不成的,可以请求法院或仲裁机构变更或者解除合同。

但是,情事变更规则与违约方合同解除规则所解决的实际问题存在根本区别,不能用情事变更规则代替违约方合同解除规则。

第一,二者的适用条件不同。情事变更规则适用的条件是:合同成立以后其基础条件发生了订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化。所谓合同的基础条件是指与合同订立基础相关的客观情况,如社会环境、经济危机、政府政策、法律、政府行政行为、不可抗力④曹守晔《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)〉之情事变更问题的理解与适用》,《法律适用》2009年第8期,第45页;韩强《情势变更原则的类型化研究》,《法学研究》2010年第4期,第63-67页。。学者普遍认为,我国法上的“情事”限于合同的客观基础,与当事人主观状态无关。司法实践中法院适用情事变更规则也极为谨慎。因此,与违约方合同解除规则所解决的实际问题完全不同。违约方合同解除规则所要解决的实际问题都是由于当事人自身主观因素导致的,而且是属于商业风险的重大变化。在此情况下,不应适用情事变更规则解决这些问题。

以“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷”为例,新宇公司没有履行合同并非由于社会环境、经济危机、政府政策、法律、政府行政行为、不可抗力等原因导致,而是由于其自身的经营不善导致购买商铺的小业主无法继续在其开发的时代广场内正常经营。新宇公司作为原告主张情事变更而解除合同,但是法院认为并不符合情事变更的条件,因而并未适用情事变更规则,而是以“履行费用过高”为由判决解除合同。

可见,情事变更规则与违约方合同解除规则二者适用条件完全不同。

第二,二者的法律后果不同。从法律规定来看,在情事变更规则的法律后果中,协商不成的,当事人可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同,当事人双方均不存在违约行为,也就不涉及承担违约责任的问题。理论上认为,如果一方因合同解除遭受损害,法院应当根据公平原则判令另一方进行合理补偿,如果双方均遭受损害,法院应当判令损失较小的一方对损失较大的一方给予补偿。但是这种补偿并非损害赔偿,而是根据公平原则对情势变更的风险予以合理分配,属于损失的分担或补偿⑤韩世远《不可抗力、情事变更与合同解除》,《法律适用》2014年第11期,第65页。。而在违约方合同解除规则所解决的实际问题中,由于存在一方的违约行为,因此合同解除不会影响违约责任的承担,违约方固然可以请求解除合同,但不能免除违约责任。而从司法实践来看,法院作出的众多司法判例也均判决了违约方承担违约责任。

(二)排除履行规则不能代替违约方合同解除规则

《民法典》第五百八十条规定“履行费用过高”的排除履行规则规定,如果对于非金钱债务,债务的标的或者履行非金钱债务不符合约定的,不适于强制履行或履行费用过高则可以排除履行、不再履行。该条在《合同法》第一百一十条规定的基础上增加一款作为第二款,明确规定:“有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。”这样,《民法典》第五百八十条就形成完整的“排除履行规则”,解决了原《合同法》第一百一十条规定只是涉及不再履行、没有涉及终止合同权利义务关系即解除合同的问题。这样的规定是有学者鉴于学界对违约方合同解除规则争议很大的情况下而建议采取的替代性办法①石佳友、高郦梅《违约方申请解除合同:争议与回应》,《比较法研究》2019年第6期,第52页。。笔者同意该意见。但是,笔者认为这始终是权宜之计,非长久之策,《民法典》最终应当旗帜鲜明地确立违约方合同解除规则,排除履行规则不能代替违约方合同解除规则。

1.排除履行规则没有规定违约方合同解除规则确定的违约方违约原因

《民法典》第五百八十条规定的排除履行规则只是规定在非金钱债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的情况下可以排除履行和终止合同权利义务关系,但是没有规定违约方合同解除规则确定的违约方违约原因。

违约方合同解除规则确定的违约方违约原因是非恶意违约,即非故意违约,是基于经营不善、商业风险等原因而违约。如果违约方是基于追求更大利益的“理性违约”、“效率性违约”,即属于恶意违约,就不能适用违约方合同解除规则。这是适用违约方合同解除规则的前提条件。最高人民法院《全国法院民商事审判会议纪要》第四十八条也明确规定,违约方起诉解除合同的条件之一就是违约方不存在恶意违约的情形。

2.排除履行规则没有规定违约方合同解除规则确定的守约方拒绝解约行为性质

违约方合同解除规则确定的守约方拒绝解约原因是守约方拒绝解除合同构成权利滥用,即守约方本可以选择对相对方损害更小、对自己往往也损害更小的方式行使权利,却选择了对相对方损害更大、对自己往往也损害更大的方式行使权利。在这种情况下,结合其他情形,应当给予违约方起诉解除合同的权利。也就是说,守约方拒绝解除合同构成权利滥用是违约方合同解除规则需要规定的重要情形。

但是,排除履行规则只是规定在非金钱债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的情况下可以排除履行和终止合同权利义务关系,没有规定违约方合同解除规则确定的守约方拒绝解除合同的后果,是守约方拒绝解约构成权利滥用。这样导致的后果就是,法院在适用排除履行规则时,有可能在守约方拒绝解约没有构成权利滥用的情况下,即守约方拒绝解约是合理行使权利的情况下,依然以“履行费用”过高为由,解除了合同。这并不符合违约方合同解除规则所确定的合同解除条件,对于守约方而言是极不公平的。

综上可见,由于排除履行规则没有规定违约方违约原因是非恶意违约和守约方拒绝解约性质是构成权利滥用,该规则仅是在结果意义上规定“履行费用过高”就可诉请法院或仲裁机构终止合同权利义务关系,不能构建起系统、全面、明确的违约方合同解除规则体系。这导致法院在适用该规则时没有系统、全面、明确的法律依据,要公平合理地处理案件,还需要依据《九民纪要》和司法判例来处理案件,因而仅能暂时性地代替违约方合同解除规则,从长远来看,不能代替在《民法典》中确立违约方合同解除规则。

(三)重大事由解除合同规则不能代替违约方合同解除规则

有学者认为可以引入德国法上的“重大事由解除合同规则”来解决这类合同僵局问题,并建议《民法典》第五百六十三条之二规定:“根据个案具体情况,并衡量双方当事人的利益,维持该合同关系到约定存续期限届满,对一方或双方当事人无期待可能性的,属于存在重大事由。”②韩世远《继续性合同的解除:违约方解除抑或重大事由解除》,《中外法学》2020年第1期,第118页。即其认为重大事由的关键在于“维护该合同关系到约定存续期限届满”,“对当事人无期待可能性”,简言之就是“当事人继续履行合同已不可能”。那么,如果“当事人继续履行合同已不可能”就属于存在重大事由,意即只需“当事人继续履行合同已不可能”,就可以请求法院或者仲裁机构解除合同。

如果这样,就会产生以下问题。

第一,如何判断“当事人继续履行合同已不可能”或“无期待可能性”呢?这本身是一个似是而非、含混模糊的概念。其并未明确继续履行合同到底是相对不可能还是绝对不可能。当然不应该是绝对不可能,因为如果出现继续履行合同绝对不可能的事由了,比如当事人去世、合同标的物毁灭等极端情况,自然没有讨论的必要,合同当然无法继续履行。所以这里的合同继续履行不应该是绝对不可能,应指相对不可能,但是其用语从表面上看却包括了绝对不可能在内,并未指出这里的不可能,或者说这里的无期待可能性应该是指相对无期待可能性。这就导致其用语模糊、似是而非。但是,即使经过分析,判断出这里所谈的“无期待可能性”是指“相对无期待可能性”,也无法明确究竟什么情况是属于“相对无期待可能性”、什么叫作“相对无期待可能性”。是当事人不愿意履行合同就叫作“相对无期待可能性”,还是当事人履行合同成本或代价过高叫作“相对无期待可能性”?由于其含义无法确定,根本无法用于指导司法实践。

第二,“继续履行合同无期待可能性”是否是指事实上不可能或法律上不可能呢?如果是指事实上不可能或法律上不可能,《民法典》第五百八十条的排除履行规则已经明确规定是属于排除履行的情形,根本没有必要重复规定。如果不是,那么又是什么不可能、什么无期待可能性?对其含义根本无法准确定义。

第三,是否仅需满足“当事人继续履行合同无期待可能性”就可诉请解除合同呢?难道不需要其他条件吗?如果这样就意味着只要合同履行过程中出现了“无期待可能性”,当事人就可以诉请解除合同?难道就不需要考量其“无期待可能性”是否恶意造就?守约方拒绝解约是否属于权利滥用?如果《民法典》确立了这样的规则,合同严守原则将被置于何地?

五 结语

根据前面对违约方合同解除规则所解决的实际问题探讨,结合最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十八条对违约方起诉解除合同的规定,可以确定违约方合同解除规则需要规定以下几个方面。一是规定违约方解约原因是违约方非恶意违约。《民法典·合同编二审稿草案》第三百五十三条第三款没有规定违约方是非恶意违约这一条件,可能导致在违约方恶意违约的情形下也适用这一规则,是不应该的,应当纠正。二是规定在继续履行合同导致的后果方面,是违约方继续履行合同对其显失公平。显失公平本身是民法的一项制度,判断并不难。三是规定守约方拒绝解约的性质是构成权利滥用而不是违反诚实信用原则。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十八条规定的是守约方拒绝解除合同违反诚实信用原则,这是有待商榷的。诚实信用原则,根据《民法典》第七条的规定是指秉持诚实、恪守承诺,意即应当实事求是和信守诺言,不作虚假陈述,不违背诺言。守约方拒绝解除合同,要求违约方继续履行合同、履行对自己的承诺,守约方自身没有作出虚假陈述,也没有违背自己的诺言,怎么违反诚实信用原则了呢?守约方有权利要求违约方继续履行合同,也有权利要求解除合同、赔偿损失,没有违反诚实信用原则,而是行使自己的权利、主张继续履行合同损害了对方的合法权益且对自己利益也造成了损害,从而构成了权利滥用。

综上,建议今后的《民法典》修正时,明确规定违约方合同解除规则,该规则具体规定如下:“在当事人一方非恶意违约的情形下,合同不能履行致使不能实现合同目的,有解除权的当事人不行使解除权构成权利滥用,继续履行合同对对方显失公平的,人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同,但是不影响违约责任的承担。”

违约方合同解除规则是一项全新的制度设计,但并非无中生有,而是根植于司法实践的深厚土壤,来自最高人民法院总结、提炼十余年的司法实践经验,致力于解决合同僵局问题。《民法典》如果确立了这一规则,将会为公平公正地解决这类问题提供有效规则指引。现阶段,由于学界对这一规则的争议太大,《民法典》立法采取折衷的办法,在《民法典》第五百八十条完善了“排除履行规则”,也可以在一段时期内为解决合同僵局问题提供规范指引。但是如前所述,排除履行规则并不能代替违约方合同解除规则。为此,笔者建议,时机成熟时,在我国《民法典》修正案中增加对违约方合同解除规则的规定。