论我国情事变更原则适用

2020-06-02禾银芳

海外文摘·艺术 2020年2期

禾银芳

（云南师范大学商学院，云南昆明 650106）

1 情事变更原则的概述

1.1 情事变更原则的概念

“情事”，即客观情况。情事变更原则是指合同有效成立之后，因当事人不可预见事情的发生，导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则或显示公平时，则应允许变更合同内容或者解除合同。①我国《合同法》第8 条规定了依合同履行义务的原则，也就是我们说的合同严守的原则。相对于合同严守的原则而言，我们这里讲到的情势变更原则并非是真正的“原则”，只是习惯性的被人们称为“原则”。随着社会的不断发展，特别是中国现已成为WTO 的成员之一，因情事变更的出现而导致合同履行出现了障碍的情况更是层出不穷。《合同法司法解释二》第26 条规定：“合同成立后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

1.2 情事变更原则的构成要件

根据上述第26 条的规定，情事变更原则的构成要件包括以下几个方面：

1.2.1 情事的变更发生在合同成立以后，完全履行完毕之前

在认定情事变更时，首先要满足时间要件，也就是必须要在合同有效成立之后，合同成立之前或订立时发生情事变更，则直接可以根据《合同法》第54 条规定的重大误解②来请求变更或撤销合同。同时，情事变更发生还要满足合同履行完毕之前。如果合同已经履行完毕，即使发生了情事变更，也不会给合同带来任何影响。

1.2.2 有情事变更的事实发生，且不可归则于当事人

通过适用情事变更这一原则来变更或解除合同，那就需要有前提条件，也就是有情事变更的事实发生，而且情事必须是在合同成立时当事人不能预见到的，也不能归则于当事人。这里强调了不能预见、也不能归则。如果可以归则于当事人，那么直接根据合同的责任相关规定要求当事人直接承担违约责任。同样的，如果当事人事先已经预见到情事变更，说明当事人已经做好了承担该风险的准备，这时再适用情事变更原则也就没有任何意义。

1.2.3 继续履行合同会出现显示公平或不能实现合同的目的

情事变更原则还需要满足结果要件，也就是说要适用情事变更原则，那就有因情事变更情况的出现，即如果继续原有合同的效力，会出现有悖于诚实信用原则或出现显示公平的结果。

1.3 情事变更与相关概念的明晰

1.3.1 情事变更与不可抗力

我国《合同法》第117 条规定了法定的免责事由是不可抗力，按照严格责任原则，通常的情形都要承担违约责任，除了不可抗力之外。不可抗力是指出现的客观情况是当事人不能预见、不能避免、不能克服的，即客观情况的出现当事人完全不知情，无法避免，无法逾越。一般来说，不可抗力有以下几种情形：其一是自然灾害；其二是政府行为；其三是影响较大的社会异常事件。情事变更和不可抗力的相同点为：情事变更和不可抗力两者都具有不可预见性和不可归则性。发生不可抗力或情事变更之后，继续履行合同都会带来显示公平或者合同目的不能实现的结果，所以在很多情况下，情事变更与不可抗力难以准确的区分。司法实践中，两者的主要区别在于两者构成履行障碍的程度不同，不可抗力导致的是根本上的不能履行，而情事变更则未达到不能履行的程度，只能说是导致履约艰难；两者的性质不同，不可抗力是法定的免责事由，出现不可抗力时，可能免除当事人的全部或部分责任，而情事变更本身存在一定的自由裁量权，当出现情事变更情形时，当事人可以通过协议来变更，如果当事人不能达成协议来调整双方的合同关系，可以通过人民法院做出变更或者解除合同。

1.3.2 情事变更与商业风险

商业风险不是一个法律概念，指的是商业领域里可能发生的危险，是市场经济中不可避免的经济现象。物价的降浮、汇率的高低都可能成为商业风险或情事变更的原因。

情事变更和商业风险的关系：情事变更好比支撑起建筑物的柱子，而商业风险就像作用于这些柱子的外力。正常的商业风险是能预见的，但也不排除存在另外的无法预见的危险。两者的区分点在于商业风险是要当事人承担，情事变更的情况下，突破了合同相对性的约束力，让当事人合理分担责任。法律通常会将某种特殊情况推定为商业风险是合理的，比如，价格上涨幅度不大，就应该属于当事人在订立合同时能够预见的范围，这时候就认定为当事人在订立合同时应该承担的合理的商业风险。

从司法实践来看，两者区分时可以根据以下的标准：第一，可预见性标准，由于商人长期参与商业活动，对商业风险的判断能力比一般人强，商业风险的当事人通常对风险具有可预见性，而情事变更中，我们一直强调要满足不可预见、不能避免、不能克服；第二，获益标准，在商业活动中，收益越大，风险也就越大，所以在区分两者时，要充分考虑交易活动中当事人收益的大小。第三，风险的防范标准，一般来说，情事变更的当事人不能预见风险，而商业风险的当事人可以采取一定的措施进行预防。

2 国外关于情事变更制度的规定

2.1 德国的规定

第二次世界大战之后，拉伦茨提出了“修正行为基础说”，③将行为基础分为主观的行为基础和客观的行为基础，并受到很多学者的赞同而成为通说。2002年1 月1 日生效的《德国民法典》第313 条规定了行为基础的障碍，情事变更是在合同订立后，交易基础发生了重大变化，而这重大变化的当事人未能预见，若继续履行原合同则会出现显示公平。交易基础即合同赖以存在的基础出现了变化，主要有以下三种情况；一方不能根据原本所订立的合同承担相应的义务；合同履行障碍的原因无法预先知道；具有无法归则性。德国民法典中规定了“再交涉”义务，司法实践中，法院在依据情事变更制度的时候，首先对合同进行变更，之后由当事人双方协商变更，不能达成一致的时候，再由法院裁定解除合同。

2.2 日本的规定

东京大学石川博康提出了把情事变更原则理解为关于合同外在风险的制度。石川博康没有对“可预见性”标准适用对象的问题进行界定。在租金增减额制度上，石川博康认为通常发生的风险是地价或者税收负担的变动。在这种情况下，基于合同存在内在风险和没有以不可预见性为其前提，这就将传统的情事变更制度规范的对象割裂开来。日本法律规定了必须满足以下几个要件才能适用情事变更原则，其一是情事出现的变化；其二是情事变化合同双方当事人无法预料；其三是双方当事人对情事变化均无过错；其四是继续履行有悖于诚实信用原则。

2.3 英美国家的规定

英美法国家原先也没有规定情事变更原则，直到英国1863 年的“租用音乐厅案”判例的出现，才确立了不可归则于当事人的事由导致合同标的物灭失的，当事人可以免责。至此英美法上解决情事变更问题就采用的是“合同落空”原则，学界将其理解为合同目的落空。该原则经过不断的完善，目前英美法已经形成了完善的合同落空制度，并规定了造成合同落空的原因主要有：第一，标的物灭失并非当事人的过失造成；第二，发生了社会异常事件比如战争；第三，政府行为，比如政府颁布禁止履行合同的禁令；第四，情况发生重大变化，合同基础丧失。英美法国家的没有规定“再交涉”义务，司法时间中，合同落空原则的法律后果就是解除所订立的合同，终止合同约定的义务。

2.4 国外情事变更制度的立法给我国的启示

我国台湾地区于1999年4月修正的“民法”债编中，承认情事变更原则，在227 条的第2 款中规定了情事变更原则的内容。在分析国外情事变更原则的立法之后，笔者认为，我国对于这方面的相关规定，可以借鉴德国和日本的先进立法经验，将情事变更原则直接纳入我国民事法律体系中，这更符合我国的国情，在立法的时候要平衡和协调好交易安全与合同受损方的利益，并且充分尊重合同双方当事人的意思，明确情事变更原则的适用时间、基础变动、能否预见和显示公平等内容。借鉴德国法的“再交涉”义务，在我国《民法典》合同编的修订中，增加“再交涉”义务的内容。

3 我国情事变更的立法现状及适用中的不足

3.1 我国情事变更原则的立法现状

在《合同法》的制定过程中，立法者和一些学者一直在讨论关于情事变更原则这一问题，但由于情事变更与不可抗力、商业风险区分的难度较大，故没有放到《合同法》中。我国关于情事变更原则的规定主要体现在最高人民法院于2009 年公布的《合同法司法解释（二）》中第26 条中，从法的位阶来看，《合同法司法解释（二）》的法律位阶较低，当出现和宪法、法律相冲突时，其后果就是无效，这就导致在适用该原则时出现了很多问题。

最高人民法院2009 年印发关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）服务党和国家的工作大局的通知中规定，各级人民法院必须正确理解、慎重适用《合同法》若干问题解释（二）第26 条，该通知对情事变更原则适用的审核程序做了相关规定②。

还有最高人民法院2009 年印发的《指导意见》④中强调了各级人民法院在审理合同纠纷时，慎重适用情事变更原则，合理调整双方当事人的利益关系，合理区分情事变更与商业风险，公平解决违约责任问题，以避免出现情事变更原则的滥用的情形。

2019年《民法典各分编（草案）》（一审稿）、（二审稿）第323 条都对情事变更做出了规定，并区分了情事变更与商业风险。

3.2 我国情势变更原则适用中存在的不足

我国情事变更原则在我国合同领域，与不可抗力法律制度再适用条件上有很大的不同，虽然司法解释对这一原则已经有了相应的规定，且司法实践中也运用情事变更原则来解决问题，但在我国现行的立法中，没有相应的地位，仅仅在一个司法解释和两个规范性文件上体现。

3.2.1 法律位阶较低

上文中提前，我国目前并没有将情事变更原则纳入到《合同法》中，而仅仅在一个司法解释和两个规范性文件上体现，这就导致情事变更原则的法律位阶较低，当司法解释和宪法、法律相抵触时无效。而且《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第26 条对情事变更原则的援引条件规定不太清楚。随着社会经济的不断发展，商事国际化程度进一步增强，更多不确定因素的出现会导致越来越多的合同出现障碍的情形。

3.2.2 情事变更原则适用条件不明确

上文中提到“情事”，即客观情况，那在司法实践中如何判断客观情况，特别是在和不可抗力、商业风险的区分上。最高人民法院关于《合同法》司法解释（二）中第26 条的规定为合同履行过程中出现不可预见、不可避免、不可克服的客观情况提供了补救措施，但也可以看出来，这一规定仅仅是承认了该原则，但并没有作出具体的规定。在两个规范性文件中也仅是强调情事变更原则适用的审核程序和慎重适用情事变更原则的问题。这些都仅是原则性的规定，对情事变更原则的具体适用条件缺少具体的条文规定，这已经不能满足复杂的民商事案件的发展需要。

3.2.3 没有规定“再交涉”义务

“再交涉”义务是德国法在规定情事变更原则时的做法，情事变更原则存在的目的主要是为了解决合同成立的基础发生了变化之后，如何平衡和协调双方权利义务关系，对风险进行合理分担的问题。如果客观情况出现后继续履行合同将造成显示公平或有悖于诚实信用原则时，直接就按照解除合同来处理，这和合同自由的原则和鼓励交易的原则不相符，也没有充分尊重合同双方当事人的意思表示。我国合同法草案尝试借鉴引入“再交涉”义务，但最终随同整个条文被删除了，《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第26 条没有提到“再交涉”义务的内容。

4 完善我国情事变更适用的建议

4.1 将情势变更原则纳入《民法典》的合同编中

从国际经验来看，对情事变更原则的规定主要采取的是将情事变更原则作为成文法典的一般条款固定下来。我国是典型的成文法典国家，理应将情事变更原则通过立法的方式纳入民事法律体系中。《合同法》中没有规定情事变更原则，仅在最高人民法院于2009年公布的《合同法司法解释（二）》中做出了规定。我国《民法典各分编（草案）》（一审稿）对情事变更做出了规定，我国《民法典各分编（草案）》（二审稿）在一审稿的基础上，从鼓励交易原则，最大限度的维护合同关系稳定的方面，通过当事人的磋商，充分保障当事人的私法自治，通过再谈判来强化当事人之间的合作等角度来看，二审稿对当事人的继续谈判义务做出明确规定。但在《民法典》出台时还需进一步完善，要明确遭受不利影响一方当事人必须及时要求继续谈判，并且不能有悖于诚实信用原则，还要明确如果违反了继续协商义务之后如何承担责任等问题。

4.2 明确规定情事变更原则的适用条件

在前文中，根据第26 条的规定总结了适用情事变更原则需要具备的条件，在《民法典》颁布后，要进一步明确适用该原则需要具备的条件。情事变更原则适用条件为：第一，有情事变更的事实发生，这是适用情事变更原则的基础条件；第二，情事的变更发生在合同成立以后，尚未完全履行完毕之前，这是适用情事变更原则的时间要件，合同订立之前或履行之后发生情事变更，对合同没有任何影响；第三，必须具有不可归则于当事人的要件，情事变更如果归则于当事人，就是指合同法中当事人存在过错，直接按照违约责任来处理即可；第四，情事变更是当事人在订立合同时不能预见的，如果情事变更是当事人可以预见的，那么当事人就可以提前采取措施规避风险；第五，情事变更的出现使原合同继续履行会出现显示公平或者不能实现合同目的，情事变更原则适用的最主要条件之一就是要出现显示公平或合同目的不能实现的结果。

4.3 明确规定“再交涉”义务

我国在立法时可以借鉴德国的立法，在民事法律体系中明确规定“再交涉”义务。2019 年初公布的《民法典》中合同编草案一审、二审、审议稿中对情事变更做出了规定，提及“再交涉”义务，将其表述为：合同成立后，基础条件发生了当事人无法预见的，不属于商业风险的变化，继续履行原合同会造成显示公平的结果，受到不利影响的当事人可以请求与对方重新协商，在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。这样规定会减少司法资源的浪费和节约经济成本，体现合同订立过程中充分尊重当事人的意思自治原则。我国民事法律中明确规定“再交涉”义务的理论依据是：第一，在民商事领域，要充分尊重当事人的意思自治，也就是私法自治优先的原则；第二，我国合同法的基本原则中的鼓励交易原则和诚实信用原则的要求，“再交涉”义务可以定位为附随义务。在《民法典》出台时，还要专门对违反“再交涉”义务的法律后果做出规定，如肯定因违反再交涉义务而发生的损害赔偿责任，还要对损害赔偿的具体范围作出规定，明确双方当事人进行再交涉时必须要遵守诚实信用、公平公正的原则，对法官和仲裁机构在适用情事变更原则时的自由裁量权做出限制规定。