张鹏辉

(上海财经大学 法学院，上海 200433)

与一般的企业破产相比，房地产开发企业更为复杂。对于房地产开发企业的破产而言，其不仅涉及购房者利益，还可能涉及建设工程承包人的利益、抵押权人的利益等。在利益的实现出现冲突之时，就需要综合各种因素合理进行权衡。购房者作为众多利益主体中的一员，有共性的一面，也有其个性的一面，其个性主要体现为房屋对购房者的生活保障属性。也正是这一原因，法律政策给予购房者以特殊保护的地位。基于对购房者利益的特殊保护政策，当购房者、建设工程承包人以及建设工程抵押权人利益的实现存在冲突之时，应当优先保护购房者的利益。对购房者利益的特殊保护体现了对生存权的尊重，具有合理性和正当性。现有法律对已交付大部分或者全部房款的购房者进行了充分的保护，对仅交付少部分房款的购房者而言，如何对其利益进行保护没有明确的结论。

一、利益的冲突与权衡

在房地产企业破产中，购房者利益的实现既可能与建设工程承包人利益的实现存在冲突，也可能与建设工程抵押权人利益的实现存在冲突。我们知道，承包人和抵押权人对建设工程折价、拍卖所得的价款均享有优先受偿的权利。承包人的优先受偿权是法定的优先权，而抵押权人的优先受偿权是基于约定而产生的优先权。那么，当利益的实现存在冲突时，该如何做出合理的权衡呢？

(一)购房者与建设工程承包人

依据我国《合同法》第286条规定，建设工程承包人对建设工程折价、拍卖所得的价款享有优先受偿的权利，该规定确立了承包人优先受偿法律地位。也即是说，在发包人未按照双方的约定支付工程价款，承包人在履行相应的催告义务之后，即可对建设工程折价、拍卖所得的价款优先受偿。建设工程承包人的优先受偿权是法定的优先受偿权，法律赋予承包人以优先受偿的地位是基于特定因素的考量。

关于建设工程承包人的优先受偿权的性质，在学理上仍存在着很大的分歧，主要存在留置权说、债权优先权说、法定抵押权说三种学说。目前，法定抵押权说占主要地位[1]。法定抵押权说认为，从承包人优先受偿权的产生上看，其并非基于双方当事人之间的约定而产生，而是基于法律的直接规定而产生。而且，承包人的优先受偿权与抵押权在性质和功能上具有一致性。因此，这种权利可称之为“法定抵押权”。王利明教授也认为，我国《合同法》所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权(1)2001年7月17日《人民法院报》与《建筑时报》、全国律协共同举办的“合同法第二百八十六条专题研讨会”的书面发言。。但是，如果将承包人的优先受偿权理解为法定抵押权,这与物权法定原则相违背。物权法定是我国《物权法》确立的基本原则，其主要包括物权种类法定和物权内容法定两个方面。有观点认为,承包人的优先受偿权在性质上为债权优先权。也有观点认为，承包人的优先受偿权在性质上为留置权[2]。但留置权说仍存在不足之处，我国《物权法》所规定的留置权的客体为动产，而承包人优先受偿权的对象为不动产。因此，债权优先权说比较合理。

承包人对完成的工程享有优先受偿权，那么，在购房者与建设工程承包人的利益实现出现冲突之时，是不是说承包人就一定优先于购房者呢？答案是否定的。相对于购房者的利益而言，建设工程承包人此时应当退居次位。对于购房者而言，购买房屋的支出占生活支出的大部分比重，房屋也是其生存的重要保障。因此，当两者利益的实现存在冲突之时,应当优先保护购房者的利益。对于购房者利益的保护，更多是基于对生存利益的考虑。

(二)购房者与抵押权人

实践中，房地产开发企业往往以建设工程向银行抵押以获取融资，这也是房地产开发企业获取融资的重要渠道。在房地产开发企业与银行办理相应的抵押登记后，银行便取得抵押权。在房地产开发企业未按照约定履行债务时，银行，也即抵押权人，有权对建设工程折价、拍卖所得的价款优先受偿。同时，依据我国《企业破产法》第109条之规定(2)《中华人民共和国企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”，担保权人对破产人的特定财产享有优先受偿的权利。因此，银行对该建设工程享有优先受偿的权利。我们知道，购房者属于法律所特别保护的对象，在购房者与抵押权人利益的实现上，是抵押权人优先还是购房者应当优先呢？

有观点认为[3]，承包人的优先受偿权在性质上是一种债权，而抵押权人为担保物权人。根据物权优于债权的一般原理，抵押权人应当优先于建设工程承包人。笔者认为，物权优先于债权是基本原理，也是基本原则。如同债权具有相对性的基本原理一样，在特定情形下也是可以进行突破的。对于购房者而言，其可能已经支付全部或大部分房款，也可能仅支付小部分房款。如果允许抵押权人优先购房者受偿，购房者的利益可能就无法得以保障。为了明确两者受偿的先后顺序，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《优先受偿权相关批复》)中明确规定(3)《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”，建设工程承包人的优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分款项的买受人的。而且，该批复还明确了承包人的优先受偿权优于抵押权。

综上，在利益的实现上，已经交付全部或者大部分房款的购房者具有优先地位。但对于仅支付小部分房款的购房者而言，法律并没有明确的规定。

二、房屋已交付下购房者利益的保护

在理论以及司法实践中，对于房屋已经交付但尚未登记的情形下房屋是否属于破产财产仍存在很大的争议。一种观点认为虽然房屋已经交付但尚未办理登记手续，因此所有权尚未发生变动，对于已经交付的房屋属于破产财产。与之相反，另一种观点认为，物权变动原则上应当坚持登记生效主义，但此种情形应当适用例外规定，虽然未进行登记，但房屋所有权已由房地产开发企业转移给购房者，房屋不属于破产财产。

(一)物权变动的例外规定

对于不动产物权的变动模式，可分为意思主义和形式主义。在意思主义的物权变动模式下，当事人意思达成一致，即可发生物权变动的效果。法国是采取意思主义模式的典型国家，这主要体现在《法国民法典》第1583条的规定中[4]。形式主义的物权变动模式又可具体分为债权形式主义和物权形式主义。

从我国《物权法》的规定可以看出，我国采取了以形式主义为原则的立法模式。也即是说，在一般情形下，不动产物权要想产生变动的效果，就必须进行登记。但在特殊情形下，法律允许存在特别规定。比如，依据我国《物权法》第127条的规定，土地承包经营权自合同成立时设立。这种灵活性的规定能够满足现实的需要，具有合理性。对于房屋已经交付但尚未登记的情形，固守以登记作为物权变动的生效要件难以适应现实的需要。在房屋已经交付的情形下，应当认定所有权已经移转给购房者。因此，通过“法律另有规定”这一开放性的规定，对房地产开发企业破产时购房者的权益提供保护。此外，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)第71条第1款第6项的规定(4)《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第1款第6项规定：“下列财产不属于破产财产：……(六)尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产。”也是与这一理念相符合的。该规定指出，已经向买方交付的财产，即使没有办理产权证或者产权过户手续，不属于破产财产。该规定的目的在于寻求实质公平，以维护社会稳定[5]。因此，在房屋已经交付但尚未办理登记过户手续的情形下，购房者对房屋享有所有权，该房屋不应纳入破产财产的范围。

从上文分析我们可知，不动产物权变动原则上采取以登记作为生效要件，但例外情形下应当区别对待。在房屋已交付但尚未办理登记的情形下，即使房屋未进行变更登记，买受人也可以取得所有权。只有如此，才能实现对购房者正当利益的保护。因此，房地产开发企业进入破产程序后，在房屋已经交付但尚未办理登记过户手续的情形下，购房者对房屋享有所有权，该房屋不应纳入破产财产的范围。此时，购房者可以请求房地产开发企业办理过户登记，购房者享有变更登记请求权。

(二)司法实践中的裁判路径

在司法实践当中，对此情形下房屋所有权是否发生转移存在不同的裁判路径，具体参见表1。一种观点认为， 已向买方交付的房屋虽然未办理登记，但不属于破产财产。比如，在“宁波迪赛胜丰置业发展有限公司与张谭生侵权责任纠纷一案”中(5)参见(2018)浙0203民初3112号民事判决书。，宁波市海曙区人民法院认为，双方当事人之间的买卖合同合法有效，原告已经向被告交付了涉案两处房屋且被告也付清了房款，原告起诉请求确认涉案两处房产为破产财产，缺乏法律和事实依据。另一种观点认为，登记作为不动产物权变动的生效要件应当予以坚持，在未经登记的情形下，房屋所有权未发生变动。比如，在“金建华与浙江凯旋万豪置业有限公司取回权纠纷一案”中(6)参见(2017)浙民申1394号民事判决书。，主审法官认为，案涉房屋未经过依法登记，因此未发生物权转让的效果，原告不能取回案涉房屋。

表1

笔者认为，在房屋已经交付给购房者的情形下，购房者已经事实上占有控制该房屋。机械地将登记作为不动产物权变动生效的唯一要件，进而将房屋纳入破产财产，不仅不符合实情，而且与法律政策相违背。实践中，购房者在接受交付的房屋到办理相关登记存在着一定的时间差，购房者在接受交付房屋后往往还需要等待较长的一段时间才能办理相关的登记。此外，实践中还存在着因房地产开发商欠缴税款导致不能及时办理登记的情形。因此，如果不顾实际情况，坚持以登记作为物权变动的生效要件，购房者已经占有的房屋也将纳入破产财产进而用于清偿其他债权人，这势必会引发社会矛盾。同时，这也与我国对购房消费者这一主体的保护政策相违背。

三、房屋未交付下购房者利益的保护

对于购房者而言，其一般均支付了相当部分的购房款，或者已经支付了全款。在房屋未交付而房地产开发企业破产的情形下，对购房者利益的保护可以具体分为三种情形进行讨论：第一，在购房者交付全款时如何进行保护；第二，购房者交付大部分款项时如何进行保护；第三，购房者交付少部分款项时如何进行保护。下面将一一进行论述。

(一)支付全款

我国《合同法》第94条规定了合同解除的法定事由，包括不可抗力、预期违约等。从解除权制度设计的目的上来看，解除权是对非违约方的一种救济方式。在合同一方存在根本违约的情形下，非违约一方可以通过解除合同以实现从权利义务关系的束缚中脱离出来。管理人的解除权虽同样是一种法定的解除权，但其适用的领域更为特殊。我国《企业破产法》第18条规定了管理人对待履行合同的选择权，这一规定与日本立法上相一致(7)《日本破产法》第53条第1款规定:“在双务合同中，若破产人及其合同相对人在破产程序开始时均未完成合同义务的履行，管理人可以解除合同或者履行破产人的债务并请求合同相对人履行债务。”。但管理人解除权的行使必须同时满足两个要件：(1)时间上，合同的成立必须是破产受理前；(2)义务上，债务人和合同相对人均未履行完毕合同义务。因此，在购房者支付全款的情形下，其已经完全履行义务，不属于双方均未履行完毕的合同，管理人也不能因此解除合同。关于选择权的行使标准，我国《企业破产法》并未予以规定。从其他国家的实践来看，绝大多数国家的破产法参照纯粹的商业利益衡量标准[6]。

1.购房者的取回权

在破产程序中，财产的所有权人有权取回属于自己的财产。我国《企业破产法》第38条对权利人取回权也进行了规定。取回权是基于物权所产生的权利，其权利行使的对象是管理人控制下的非债务人的财产。也可以说，取回权的理论基石为物权。但这也不排除以债权为基础的取回权。日本学者伊藤真认为，“债权人主张标的物不属于破产财产，而是作为债权的内容请求返还物品的，虽说是债权的请求权，也被作为取回权的基础”[7]。

在购房者已经支付全款而房地产开发企业尚未交付也未办理相关的登记的情形下，此时，购房者享有的仍是一种债权，而非物权。虽然房地产企业并未交付房屋，但为了保护购房者的利益，可以借鉴日本学者的理论。也即是说，在房地产企业破产领域，债权也可以作为取回权的基础。赋予购房者以取回权，能够最大限度地保护购房者的利益，对购房者利益的保护不仅有利于社会稳定，也体现了社会的公平正义。相反，如果将房屋纳入破产财产的范围，这无异于用购房者的金钱来清偿其他债权人。这对购房者而言，显然是不公平的。

2.司法实践的体现

笔者收集了浙江地区33个相关司法案例，其中宁波地区占21个(详见表2)(8)宁波地区司法案例(21个)：(2015)甬镇商初字第1021号；(2015)甬镇商初字第1022号；(2015)甬镇商初字第1023号；(2015)甬镇商初字第1024号；(2015)甬镇商初字第1025号；(2015)甬镇商初字第1026号；(2015)甬镇商初字第1027号；(2015)甬镇商初字第1028号；(2015)甬镇商初字第1029号；(2015)甬镇商初字第1030号；(2016)浙0211民初1033号；(2016)浙02民终61号；(2016)浙02民终62号；(2016)浙02民终63号；(2016)浙02民终65号；(2016)浙02民终66号；(2016)浙02民终68号；(2016)浙02民终69号；(2016)浙02民终71号；(2016)浙02民终73号；(2016)浙02民终74号。浙江其他地区司法案例：(2017)浙05民终1423号；(2016)浙民申3380号；(2016)浙民申3381号；(2016)浙民申3382号；(2016)浙民申3383号；(2016)浙民申3384号；(2016)浙民申3385号；(2016)浙民申3386号；(2016)浙民申3387号；(2016)浙民申3388号；(2016)浙民申3409号；(2016)浙民终693号。。在宁波地区的法院判决中，法官均认为尚未转移占有但相对人已完全支付对价的商品房不属于破产财产。在商品房买卖当中，商品房对于购房者而言就是特定物，在购房者已支付全款的情况下，将特定商品房纳入破产财产对购房者的保护是极为不利的。笔者赞同这一司法裁判的观点。表面上来看，这种观点对取回权理论进行了突破，但这种突破符合现实的需要，保护了购房者的正当利益，具有合理性。同时，这也丰富和发展了取回权理论。

表2

(二)购房者支付大部分款项

不同于支付全款的情形，在购房者支付大部分款项的情形下，购房者仅履行了部分义务，双方的义务均未履行完毕，属于双方均未履行完毕的合同，也即学理上所说的“待履行合同”。那么，在消费者支付大部分房款的情形下，管理者能否解除双方签订的合同？其背后的法理依据又是什么？因此，我们有必要进一步去探究。

关于管理人的法律地位，特殊机构说是目前主流观点[8]。如上所述，对于待履行合同而言，管理人享有选择解除合同或者继续履行合同的权利。管理人可以选择履行对于债务人有利的合同以及解除对债务人不利的合同，以实现债务人财产的最大化。换句话说，法律赋予了管理人对待履行合同的选择权，就是为了能够摆脱那些对破产财产构成负担的合同，而继续履行那些对扩大破产财产有利的合同[9]。这也是管理权人解除权的价值所在[10]。在房地产开发企业破产当中，购房者支付了大部分款项，房地产开发企业与购房者之间的合同属于双方均未履行完毕的合同。那么，在此情形下，管理人能否依据《企业破产法》第18条的规定解除双方签订的合同呢？

仅从形式上看，管理人似乎有权选择解除双方的合同。但是，管理人的解除权并非不受任何限制，管理人解除权的行使应当符合《破产法》的立法本意。在购房者已经支付大部分款项的情形下，如果允许管理人解除合同，则与《破产规定》的立法目的相背离[11]。其实，从另外一个角度也可以得到相同的答案。如果允许管理者解除合同，则与最高人民法院《优先受偿权相关批复》的规定产生矛盾。依据该批复规定(9)《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)规定：“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”，承包人的优先受偿权不得对抗已交付全部或者大部分款项的购房者。也即是说，虽然法律赋予了承包人对完成的工程享有优先受偿权，但如果购房者已经支付了全部或者大部分房款，此时，承包人的优先受偿权不能优于购房者。从最高法的这一态度来看，在购房者支付了大部分款项之后，其与支付全款的购房者享有同等保护的地位。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》对大部分购房款的数额也进行了细化(10)《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”，即已支付的价款超过合同约定总价款的50%。此项规定为实务中保护购房者权益提供了具体的参考。因此，如果赋予管理人以解除权，势必会与最高法的意旨相冲突。因此，应当限制管理人的解除权。

(三)购房者支付小部分款项

在购房者支付全部款项时，管理人不能选择解除合同，并且承包人的优先受偿权不得对抗买受人。在购房者支付大部分款项之时也同样如此。但是，在购房者仅支付小部分款项时，法律并没有对此做出明确的规定。与购房者支付了大部分款项相一致，支付小部分款项的购房者与房地产开发企业所签订的合同属于双方均未履行完毕的合同。但不同的是，对于购房者支付大部分款项之时，法律明确规定了承包人的优先受偿权不得对抗购房者。对支付小部分款项的购房者，其利益的保护法律并没有明确的规定。在房地产企业破产时，管理人有权选择继续履行合同还是解除合同。如果管理者选择继续履行合同，购房者的利益能得到适当的保护。但是，如果管理人选择解除合同，那么，购房者的正当利益如何才能得到合理的保护呢？

根据我国《企业破产法》第53条的规定，在管理人选择解除合同的情形下，合同相对人有权主张因解除合同所产生的损害赔偿。因此，对于解除合同所产生的损害，购房者可以申请债权。显然，购房者申请的债权为一般破产债权，不具有优先受偿的效力。但是，法律并没有规定管理人解除合同后，对方当事人对“已履行部分”享有怎样的法律地位。换句话说，我国《破产法》对于此时是否发生恢复原状的法律效果并未做出规定。在理论上普遍认为，如果管理人选择解除合同，则应当参照合同法规则进行处理。也即是说，发生恢复原状的法律效果[12]。

在确定发生恢复原状的前提下，理论上对于恢复原状请求权究竟是破产债权还是共益债权仍存在着很大的争议。(1)共益债务说。这种观点认为，管理人解除双方签订的合同后，此时，债务人取得购房者的房款属于不当得利。根据我国《企业破产法》第42条第3项之规定，因债务人不当得利所产生的债务为共益债务。按照民法基本原理，在管理人解除双方签订的合同之后，债务人取得的房款没有合法的依据，而购房者有利益上的损失。因此，债务人取得的房款属于不当得利。购房者支付的房款应当依照共益债务清偿，以最大化地保护购房者的利益。(2)普通债权说。这种观点认为，管理人解除双方签订的合同后，对于已经履行部分只能作为普通债权进行清偿。很明显，与作为普通债权进行清偿相比，作为共益债务进行清偿更有利于保护购房消费者。在我国，共益债务说是有力说[13]。笔者赞同共益债务说，采共益债务说对购房者利益的保护更为周全，对购房者利益的特殊保护也是合乎法律政策的。而在普通债权说下，购房者的债权可能无法得以清偿。显然，共益债权和普通债权的地位存在着很大的差别。

四、总结

在房地产开发企业破产中，法律关系非常复杂，相关主体利益的实现也往往存在冲突。在利益的保护上，应当优先考虑购房者的利益。对购房者利益的特殊保护是社会现实的需要，有利于维护社会的公平正义。在开发商已交付的情况下，应当承认消费者的物权以及请求过户登记的权利，最大程度上保护购房者的权利；在未交付的情况下，应当区别情形对待。在购房者已交付全部房款之时，虽然购房者的权利仍属于债权，但管理人此时不能行使解除权，管理人仍应履行债务；在购房者支付大部分款项之时，应当限制管理人的解除权；在购房者支付小部分款项之时，购房者的债权应当按共益债务处理。对购房者利益的全方位保护体现了对生存权的尊重，具有正当性和合理性。