郑智武

(浙江艺术职业学院，浙江 杭州 310053)

在人类社会的文化艺术历史进程中，音乐一直伴随人类文明进步而不断升华，但是音乐产权长期以来没有得到应有的重视，其中关键因素是“音乐产权”概念本身没有得到明确的厘清。与之相对应的是，音乐产权中的上位概念“产权”却得到了极大重视与广泛运用，而且产权的基本内容被普遍认同。追溯产权的发展历程发现，传统意义上的产权是一种不完全的独立权利：产权主体对产权标的既可以处分，又受公权力限制。产权的这种非完全性在音乐产权上表现极为明显：音乐创作者既可以自主表演自己创作的音乐作品，同时又要严格遵循政策法律规范，此外音乐表演者权利还受制于演出资金提供者。

在人类文明高度发达、市场经济快速发展的今天，一方面，科学技术不断改变音乐具体门类边界及表达形式，人们凭借技术可以实时择机欣赏音乐，因为“技术复制能把原作的摹本带到原作本身无法抵达的境地……不管它是以照片的形式出现，还是以留声机唱片的形式出现，它都使原作能随时为人所欣赏”[1];而另一方面，作为产权制度重要内容的音乐产权制度，是现代文化治理的重要工具和平台，更是国内民族文化融通、国际民心相通的金桥，因为音乐使“各国都可以吸收、融汇外来文化的合理内容，促进不同文明的共同发展”[2]。在经济全球化、同居“地球村”的情势下，音乐当事人的权利与义务关系发生了深刻变化，音乐产权制度调整的对象无论在广度还是深度上都日益得到强化，对音乐产权仅仅进行静态地、财产性地狭义理解，已经不适应信息时代下音乐发展的需要，因此，明确音乐产权的概念成为时代的重要课题。尽管如此，目前，国内外的理论界对“产权”概念的内涵和外延，还是“百家争鸣”，产权类型也没有权威公认的确定标准。至于音乐产权领域，学界及实务界更少见框定音乐产权概念及其特征的研究成果，既有研究成果多是基于西方语境的著作权制度，并从纯音乐艺术角度思考，对音乐产权本体研究维度较为单一，还有很大的深入研究空间。本文试图运用交叉学科理论并基于国内外产权制度实践，探析音乐产权概念及其特征，抛砖引玉，以期对我国完善音乐产权制度，乃至提升国际音乐制度话语权，起到理论促进作用。

一、音乐产权的概念

(一)产权的基本内涵

把握音乐产权的概念首先需要理解产权的涵义。纵观国内外产权领域，理论界对产权理解是“仁者见仁、智者见智”。

首先，在制度经济学领域，经济学者认为产权是一种物上经济权。《新帕尔格雷夫经济学大辞典》将“产权”(Property Rights)定义为是“一种通过社会强制实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利”[3]，是物上选择权。而经济学家对“产权”术语有不同诠释，有认为“产权是一个社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利”，产权作为一种制度规则，是“形成并确认人们对资产权利方式”[4]，或者说是人们使用资源的适当规则，其核心是利用产权的激励机制使产权拥有者获得利益[5]205。也有认为，“所谓产权，意即指使自己或他人受益或受损的权利”[6]，由此，产权是人们被制度允许获取利益的行为资格。还有认为“产权是因存在着稀缺物品和其特定用途而引起的人们之间的关系”[5]204-205，是一种基于物的所有权而产生的经济权。

再从法学角度看，产权含义也经历了从物质权到综合权的转变。《牛津法律大辞典》将产权等同于财产所有权，“指存在于任何客体之中或之上的完全权利，它包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产相关的权利”[7]。基于法学基本原理，产权是法律形式的财产所有制关系的体现，一般首先是财产所有权。目前，在世界范围的法律实践中，音乐产权一般被纳入知识产权，或者著作权，或者邻接权，或者与知识有关的其他权利范畴，其本质是一种知识产权。关于知识产权，世界知识产权组织给出的定义为：“知识产权的对象是人的脑力、智力的创造物，对这类知识财产及与之有关的各类信息享有的各种权利即知识产权。”[8]事实上，国际公约都有相应规定，《与贸易有关的知识产权协议》设立“版权与有关权”专节进行保护。

(二)音乐产权的词源与法源

在制度建设实践中，音乐产权涵义在国内外相关制度规范里均有规定。在国际上，音乐产权最重要主体——专职音乐人，被归属于“艺术家”，而“艺术家”则是指“一切创造艺术作品或赋予艺术作品以创造性表现，或者再创作艺术作品，将他的艺术创造视为其生活的核心部分，以这种方式为文化艺术发展做出贡献，想被承认或要求被承认为艺术家的人，不管他们是否受任何雇佣关系或者协会的约束”，“其中特别包括了《国际版权公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》所指的一切创造性艺术家及作者，以及《保护表演者、音像制品生产者和广播组织的罗马公约》所指的表演者和翻译者”(1)参见联合国教科文组织《关于艺术家地位的建议》(1980)第一条、第二条。。音乐产权的权利标的包括“艺术”作品、“表演艺术家的表演以及唱片”以及“艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利”(2)参见《建立世界知识产权组织公约》(1967)第二条。；承允各国对“艺术作品——包括文字、音乐”等的“作者及其他版权所有者的权利，提供充分有效的保护”(3)参见《世界版权公约(1971)》第一条。；各国承认人人有权对其本人的任何“艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享受被保护之利”(4)参见《经济、社会、文化权利国际公约》(1966)第十五条第一款。；“公正地考虑作者和艺术家的权利”，“不应被视为一般的商品或消费品”(5)参见《世界文化多样性宣言》(2001)第八条。；“也体现在借助各种方式和技术进行的艺术创造、生产、传播、销售和消费的多种方式”(6)参见《保护和促进文化表现形式多样性公约》(2005)第四条(一)。。由此可见，国际上，相关国际规约对音乐产权内涵的规定至少体现四大方面。一是音乐产权是知识产权的一项独立的权利，虽然被更多地表达为艺术家权，因为音乐本身是艺术，无疑公约对于艺术家权的规定自然适用音乐人。二是音乐产权是一种规范的、正式的权利，是由正式制度规范予以确认；而且规范包括国内规范和国际规范两大类，相应地，音乐产权内容也要体现规范效力。三是音乐产权由缔约国赋予，具有特定性和差异性，即音乐产权内容是国际标准最低性和各国国情差异性的统一，即具有多样性。四是音乐产权主体及其具体内涵复杂性，但都是以音乐艺术为前提，显然在不同公约中，对音乐艺术的载体形式没有被强制是完全“物质性”载体。

在我国，产权保护也经历了仅保护有形财产权利到兼保护无形知识产权的转变。早期援袭国外理论以及基于我国实际，立法保护有形产权，如“产权系指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权”(7)参见国家国有资产管理局1993年发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条第二款。；“物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”(8)参见2007年《中华人民共和国物权法》第二条第三款。20世纪90年代以来的立法，加强了对无形产权的保护，如1990年颁布、经2010年修改的《著作权法》所称的“作品”包括“音乐”(9)参见2010年《中华人民共和国著作权法》第三条。，1991年发布、经2002年与2013年两次修改的《著作权法实施条例》规定“音乐作品”是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品，“戏剧作品”包括歌剧等供舞台演出的作品(10)参见2013年《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条。。在这里“作品”还是沿袭西方的具有工业复制标准的有形物质载体，那些寄寓在音乐作品上的权利属于知识产权，但是没有对音乐产权给予特别的定义。同时，司法解释却不排除保护所有的音乐作品形式的产权，如最高人民法院颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》《关于诉前责令停止侵犯专利权、商标权、著作权行为案件编号和收取案件受理费问题的批复》，最高人民法院、最高人民检察院颁行的《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》等，规定的“著作权”“知识产权”“所有权”等内涵都没有排除音乐产权。2016年11月中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》明确保护知识产权及其他各种无形财产权，保护音乐产权自然是题中之义。我国2020年颁布的统一《民法典》规定“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定”(11)参见《中华人民共和国民法典》(2020年颁布)第一百一十五条。。这里的“权利”显然包括未来发展的音乐产权，实际上保护音乐产权。

(三)音乐产权的定义

基于前述理论与实践，我们可以给音乐产权下一个基本定义：音乐产权是音乐权人对其音乐表达形式的使用，依据社会行为准则而享有的精神上和物质上的利益或者保有音乐表达形式寄寓权利的资格。音乐产权这一概念，相较于一般产权及普通权利概念，至少包含六方面内涵。

首先，权利主体是“音乐权人”，包括音乐表达的原始创作者，主要是作曲者和音乐作品表演者，即“艺术家”；也包括音乐传播者，即音乐表达形式转让的承受者，主要是根据音乐表达形式创立者许可利用被许可的音乐表达形式进行录音录像的制作者、音乐作品创作者转让音乐作品的承受人包括单位和个人；还包括对进入公共领域的音乐表达形式载体的管理责任者，主要是公共文化设施管理单位，如音乐图书馆、音乐管理机构、公共文化服务管理机构。这些“音乐权人”中，最核心的音乐权人是“艺术家”。

其次，权利直接对象是音乐，按照其表现形式分为人声类和器乐类两大类，前者包括独唱、齐唱、重唱、合唱等，后者包括独奏、齐奏、重奏、交响乐与协奏曲等，因而“音乐表达形式”包括音乐载体和音乐表现形式。音乐载体是音乐作品，包括无形的音乐作品如民间口头传唱的音乐作品，也包括受著作权法保护的有形音乐作品，即指“歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品”(12)参见《中华人民共和国著作权法实施条例》(2013年修订)第四条(三)。，“这类作品包括含各种配词(歌词或者音乐剧歌词)或未配词、借助乐器和(或)嗓音来表现的声音组合物(乐曲)”[12]。音乐表现形式可以是通过书面形式呈现的歌词、曲谱，也可以通过即兴演唱或演奏呈现，还可以是根据书面音乐形式演唱的展演。

再次，权利表现形式是“使用”，指原始权利人自己利用音乐和许可他人为某种目的而拥有、转让、消费、分配和处置音乐表达形式。这体现了音乐产权权利人的选择权利和权利相对人的认可义务。音乐产权是对音乐产品物质载体拥有者在社会规则下选择使用音乐产品的权利，它制约音乐领域的竞争和资源分配；音乐产权正是由于稀缺的有形音乐资源而引起的人们之间的交易关系，并依据制度形成所有权，包括自用和利用音乐资源的使用权、从音乐资源中取得的收益权、改变音乐载体本质特征和形式的处置权、部分或全部音乐产权的交易权，四种权能形成有机统一体，即罗马法中的“使用权”。因此，音乐产权是权利主体在与他人交换中，为实现对音乐产品进行控制而获取利益的合理预期及其相应的行为动力。

第四，确权依据是“社会行为准则”，即音乐行为的社会活动规范，这些规范包括国家及地方法律、国家政策、道德规范、公序良俗、特定国家的宗教教义等行为者外在规范，也包括在音乐表达形式交易中的意识自治规范。音乐产权产生的基本途径是依据国家强制实施的保障权利主体对音乐有形载体权益而形成，或者通过市场竞争的权利主体对音乐有形载体的社会强制机制而形成。社会行为准则无疑确认了产权人的意识性即自主性，也确立了音乐产权的客观性即排他干预性和国家保障义务性。

第五，权利客体是“享有利益”，是音乐权人积极作为而拥有利益或者消极不作为而放弃利益。音乐产权是对音乐产品用益的选择权。这项利益是音乐权人基于该音乐而产生的效用，体现为精神或物质的或兼而有之的满足度，它在这里必须是符合社会行为准则的满足度，故“享有利益”幅度以社会行为准则为上下基线和极限。

最后，音乐产权内容，包括物质、精神或者兼而有之三方面具体权利。一方面，音乐产权首先包括物权性质权能，它是调整由有形音乐产品及其物质载体的使用而引起的、特定的对使用行为认同的行为关系；对财产使用的权利，规定了财产适应行为的规范，此时的音乐产权是调整人与物(音乐有形载体)之间的关系，是人们因为使用音乐有形载体引起的利益确认的关系。另一方面，作为表演艺术的音乐，其之所以成为音乐，是因为它是音乐人与受众共同完成的艺术；同时，音乐产权是诸多社会制度规范的集合，无疑既要体现人与物的关系，也要体现人与人(音乐无形载体)的关系，由此引申出来的权利内涵就不仅仅是音乐有形载体的所有权，也不同于包括身份权在内的诸多精神权内容。

二、音乐产权的特征

音乐产权，作为一种权利首先具备权利的通性，即权利是一种德操，“权利是由社会经济结构和文化发展所制约的人们在社会关系中的行为自由及其界限，它意味着人的积极性、创造性的发挥和对物质的、精神的利益的享受”[13]。音乐产权是国家对音乐人自主行为的保障，包括许可、认定及保障，是制度赋予音乐人实现其利益的一种力量。音乐产权是应然权利和实然权利内在的统一，前者是可能实现的权利，是一种现实可能性的保障；后者是已经实现的权利，是权益现实化的结果。而且音乐产权是权利人自主要求或主张自己的利益、独立判断事情曲直、要求他人作出或不作出行为、抗辩某些不公待遇的权利。作为一种独立权利，音乐产权具有自己的一些特性。

(一)音乐产权是使用权

音乐产权首先是一种使用权，即音乐权人自己使用与委托利用权。音乐产权是有约束的选择行为的保障，而这种选择是音乐权人实现其利益的一种力量，音乐权人为了满足其特定的利益而自主享有的权能和利益，这一特点最直接表现为音乐人选择权利。音乐产权人为了特定目的，自己利用或者雇佣他人利用音乐表达形式的选择，这种选择当然决定于选择者的意志，“一般说，权利的基础是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志”[14]。音乐人根据社会行为准则自主决定采用何种形式、何种渠道、何时何地、对谁行使何种权能，当它与音乐物质载体相连时，常常被认为是对物的所有权，如果没有适当的选择行为，音乐产权就没有存在的意义了。因而，音乐产权的物上使用权特定，表现在物的选择权上就是物权，具有对世性，是绝对的财产权。

同时，音乐产权的这种使用权，表现在与音乐人的人身相关时候，权利人的选择行为除受限于社会正式规范如法律与政策规范外，也同时受到非正式规范如社会公德及个人道德的制约，因为这种权能“关系到个人(或以个人等同资格在社会关系中出现的团体及公司等)与个人之间的一定形式的社会关系”[15]；而“道德箴规的主要目的是诱使人们去做社会所称赞的行为。社会道德很有理由被看作对客观的价值等级的认可，这些价值指导人们在特定社会中彼此如何相处”[16]。所以音乐产权的精神使用权特定，虽具有对世权特性但又不具有完全的绝对性，具有“柔性”，继受音乐人不能擅自改变原创音乐人的精神使用权，如音乐制片人在出版“海豚音王子”已经署艺名“维塔斯(Vitas)”《歌剧2》专辑时候，不能把演唱者改为“维塔利·弗拉达索维齐·格拉乔夫”，虽然后者是演唱者真实名字，因为音乐制片人是继受主体无权更改。

(二)音乐产权是期待权

音乐产权又是一种期待权，其权利标的是音乐表达形式存在权益。音乐产权产生的基础是音乐表达形式，这一形式有别于传统著作权法上的“作品”，“音乐作品，指交响乐、歌曲等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品”(13)参见1991年《中华人民共和国著作权法实施细则》第四条(三)。，著作权法强调保护的是形式而非思想，而且还仅仅限于可以复制的物质形式，不保护该形式所承载的思想内容；而音乐的表达形式，既有物质的形式，更有无形的形式，特别是民族民间音乐，如祭祀音乐、仪式音乐、山歌、号子等等，它们都承载着音乐人的利益。利益是音乐产权的标的，因为“权利的特质在于给所有者以利益”[17]，但是音乐产权的标的具有潜在实现性，这是由音乐自身特性决定的。音乐是以声音为材料由节奏、节拍、速度、力度、旋律、音区、调式、和声、织体、曲式等组织的艺术，其艺术形象随着时间的进程逐渐展示，是用声音来完成材料组织、表达情感的艺术，它借助材料媒介间接反映现实生活，塑造的艺术形象因人而异。可见，音乐表达形式完成本身具有过程性，音乐形象形成也有过程性，音乐价值要在完成的过程中实现，音乐人对音乐表达形式的控制需要在音乐传播中体现出来，因而音乐产权的标的是在音乐完成和传播过程中形成并实现，具有可期待利益性。因此，音乐产权是期待权，即“权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待”[18]。而且，音乐产权自音乐作品(包括有形和无形作品)完成创作之日起，就自动受到保护，这是世界各国产权制度的通行原则，但是音乐作品的完成只是预示着音乐人将来有取得与实现寄寓作品上的利益的可能性，确权行为发生并存续于取得特定权利过程。音乐产权主要体现在音乐载体的交易中，而现实中的交易常常是附条件和附期限的行为，在所附条件成就和期限到来之前，音乐人就享有期待权，这体现了权利是“某人一定希望实现的可能性”[19]。

此外，音乐产权是一发展过程中的权利，因为音乐创作的完成，尤其是作曲与作词的完成，常常不是一件完整的音乐作品，作为作曲者与词作者当然期待自己创作的作品被演唱，而音乐是时间艺术和表演艺术，其本身价值的实现更多的依赖传播，所以，完整的音乐作品传播才是音乐人既得权逐步发展的权利。这一发展结果有两种：一是音乐的词或曲未被传播，即权利的过程未完成，音乐人没有实现音乐产权；二是词或曲被演唱但未进入社会传播即进行交易，音乐人的产权未完全完成，权利人取得产权的部分构成要件，形成了期待权。

作为期待权的音乐产权，并非是不确定的虚设权利，而是一项具备现实可能性的实在权利，其物权性质的权能可转让、继承、以物权形式存在，经济权部分可以成立信用权与请求权，音乐产权的期待权属性的本质在于“准备和保证这种由期待权引起的权利的归属”[20]。

(三)音乐产权是权利束

音乐产权不仅是使用权、选择权、期待权，而且也是一种明确的、可操作性的权利束。如歌词的创造者，可以将歌词谱曲包括简谱与线谱并行使发表权，也可以将该歌词许可他人演出而形成表演权，还可以自主演唱形成表演者权，再有允许出版形成公开权等，歌词创造者对该歌词拥有多种权利，形成权利束。音乐产权是受到社会准则保护的利益，不仅仅意味着音乐权人各种现实性欲求，还包含着潜在的欲求倾向，所以权利不是所有的利益而是被社会制度准则保护的利益。因此，音乐产权只有明确具体，即包括音乐权人现实欲求并可预见潜在欲求，以及对各种欲求的内涵和外延清晰，音乐权人才能够根据自己的意志行使选择；只有当相应的权利保护体系完整，音乐权人才能够在音乐表达形式载体交易关系中得到价值回报。

同时，相较其他权利，音乐产权具有较强的价值流动性或者可转让性，也就是说音乐产权的各项具体权能可以被转移到最有价值的权能上，以实现音乐人最大价值或者最大边际总收益；不仅如此，音乐产权的期待权性质，增大了音乐产权价值实现的风险。显然，在音乐产权实现过程中，权利人成本最低是一种自然选择，而实现成本最低的基本条件是权利的可预测性，即权利明确性和实现的可操作性。因此，需要做到“可选择权利是在规范上允许选择的。每一项行为权都是可以选择的权利……无可选择的权利当然排斥选择。它们是这样一些接收权，即权利人有资格接受某物，但无资格拒绝某物”[21]。这自然要求音乐产权各项权利既有实体明确要求，也有程序公平清晰安排，具有可操作性，也就是音乐人具体的选择行为、音乐产权特征、音乐产权具体权能、各种权利流动程序、音乐社会关系中的当事人、社会准则规范都能够得到清晰表达，将抽象概念转换成可观测、可检验的具体权能项目。就如我国唢呐名曲《百鸟朝凤》的演奏，音乐产权制度必须明确设立演奏者本身拥有的权利包括但不限于表演者权，《百鸟朝凤》创造者的权利包括但不限于表明身份权，并明确这些权利保障程序，否则就难以操作。如果演奏者期望实现的财产权利最大化，就需要将自己的专有权能转移到传播权能；而《百鸟朝凤》是基于民间曲调创作的，我国对此类民间曲调没有完善的保护制度，显然该民间曲调创作群体权利的确认就产生了不确定风险。

由此，音乐产权就自然显现权利束特性，具有独立运行特性，权能也是可分的。音乐产权独立性表现在音乐产权的内涵与外延确定之后，音乐权人就取得了排他性权利，在确定范围内享有完全的意思自治权，在权利族中有自决权，任何人和组织不得违法妨碍权利人行使权利。音乐产权可分性则是基于音乐产权中的财产性权利的价值形态的流动性，也就是物权性产权可以脱离权利拥有者，如音乐唱片制作者权利与演员权利的分离、作词者和作曲者的收益处分权与表演传播权分离；而且在一定条件下，音乐原始产权人的精神权，也可以与权利主体本身分离。因为音乐产权是基于与音乐生产要素或音乐资源、音乐活动关系而产生的各种社会关系，既有人与物的经济关系，也有人与人的精神关系，由此形成音乐产权权利族；同时，音乐产权是受正式制度与非正式制度等社会准则限制，并根据这些不同准则的效力场域形成行为性权利组，即“权利束”。

当然，在这个“权利束”中，各种具体权利的数量及其强度因音乐流动过程期待权价值大小而变化，具有差异性。正如学者指出，“如果我们考虑权利本身的不同结构，也就是它们涉及到的人和行为的特殊类型，那么，就可以区别出对人权和对世权、肯定权和否定权、主动权和被动权”[22]。

结语

音乐产权是音乐人权利盛兴的一种制度选择，也是文明社会中音乐人地位提高的具体体现和客观要求。虽然产权存在已久，但产权制度是现代社会的产物，基于产权一般概念至今尚无定说，音乐产权的概念更是少有研究。虽如此，自有阶级社会以来，私有制和私有利益的出现，作为社会文明之载体的音乐，其创作人以及传承人凭借音乐谋取自身利益，或者以音乐演唱为谋生手段，音乐人对自己音乐展演行为的利益一直存在诉求，这些诉求很长时期虽然没有得到统治者的确认，但不能够否认音乐产权的客观存在。

产权是国家认定的法定性权利，音乐产权是出现专门的音乐艺人后的一种制度现象。随着音乐艺术得到广泛传播，音乐产权逐渐得到国家的承认或者制度确认，而且在国际上呈现不断加强音乐产权保护的趋势。正因为如此，尽管前人没有明确界定音乐产权概念，但是对客观存在的音乐产权概念进行界定是一种应然的选择，也是实然性的做法。当然，由于音乐艺术的本体性、产权制度的复杂性，框定音乐产权概念，不能仅仅限于对音乐本身或者权利制度本身的理解，需要综合运用交叉学科原理加以更深入细致的探析。特别是在信息时代的今天，文化产业包括音乐产业成为综合国力展现的重要载体，在国际竞争中，争取制度规则制定话语权意义十分重大。我国民族音乐资源厚重，是音乐大国，但是音乐产业并不发达，在国际语境中不算音乐强国，在“走出去”及“一带一路”民心相通工程建设情势下，健全音乐产权制度已是时代的呼唤，而确立该制度的上位概念——音乐产权——无疑是重要内容。这也算是本文写作的初始动因。