廖倩玲

摘要：在大陆法系国家的民事程序法中，非讼程序具有十分重要的地位。其与民事诉讼程序有较大的区别，不管是程序结构、原则还是制度设置都表现出较大的差异，例如：对立构造只存在于民事诉讼程序中，非讼程序不存在。民事诉讼对证据使用作出了十分严格的规定，而非讼程序在这方面相对比较宽松。从程序设计来看，非诉程序要比诉讼程序操作简单、灵活。非讼程序是社会法律生活中重要组成内容，也是民事诉讼制度的有益补充。从实际来看，国内对非讼程序认识存在较大误区，没有充分发挥其的作用。在这种情况下，必须要对非讼程序功能和作用进行准确解读，同时完善相关程序和制度，以更好的发挥其作用。本文在相关法理分析基础上，探讨了我国民事非讼程序的现状及存在的问题，尝试从立法层面上提出若干具体建议。

关键词：民事诉讼;非讼程序;非讼事件

一、引言

随着我国社会环境不断发展和变化，非诉案件数量与日俱增，非讼程序已无法很好的适应新的工作要求。为了保证不同类型、特点的案件能够及时得到有效处理，充分发挥司法解决民事案件的作用，当前十分有必要推动非讼程序建设。

同诉讼程序相比， 现代社会中的非讼程序主要有两个功能[7]：一方面，通过发挥非讼程序功能和作用，在法律事实认定或者民事权利形成阶段引入司法权，对这个过程进行监督和保护，确保当事人能够对事件有一个稳定的预期结果，从而有助于降低纠纷发生率。例如，失踪人员财物管理人的确定、企业法人清算人的确定过程中都涉及到这方面程序。另一方面，对诉讼程序不足进行补充和完善，化解不适合诉讼程序的纠纷和争议。德国民事诉讼法是所有大陆法系国家民事诉讼法的基础。德国、奥地利、日本和台湾地区都实行独立的非讼事件程序法。同其他大陆法系国家和地区相比，在探讨和研究民事非讼程序方面，国内学界和实务界尚未正确认识到民事非讼程序的重要作用和价值，对其在民事司法领域中的作用认识不足，对民事非讼程序立法还有待于深入的分析和理解。本文对我国非讼程序运行情况以及立法现状进行分析，对我国非讼程序面临着的问题进行分析;最后，从我国现实国情出发，对相关问题背后原因提出改进和完善非讼程序的对策建议。

二、我国民事非讼程序存在的问题

（一）价值功能定位不明确

相对来说，其他大陆法系国家普遍建立了比较完善的非讼程序，其主要功能有化解纠纷、监督公权、保护公共利益以及防范纠纷等。与之相比，国内非讼程序功能相对比较单一，在实际中只是在预防纠纷、确认案件事实中发挥作用，而在监护公益和解决纠纷方面基本上是空白。导致这种情况背后的原因，主要是国内非讼程序适用范围十分狭窄，非讼案件审理方式比较单一。非讼程序相对比较集中，非讼程序法就是将关于非讼案件的审理程序聚集起来概括。这决定了非讼程序应覆盖不同类型的非讼案件。例如，国内非讼程序不适应于争讼案件处理，无法发挥其化解纠纷的作用。从理论上看，非讼程序适用范围大小主要取决于非讼程序审理案件类型多少。司法权纠纷预防功能适用范围存在一定的偏误，这是限制非讼程序预防和化解纠纷功能的主要原因。一直以來，我国侧重于运用司法权解决纠纷，而没有发挥其纠纷预防作用。在实际中，不少原本适用于非讼程序的案件最后进入到了诉讼程序。例如，子女监护权争夺案、财产管理人选任案等，这些在国外已形成了十分成熟的非讼程序，但是我国依然使用诉讼程序审理[7]。从表面上来看，“这是因为非讼程序缺失导致的，本质上是司法过度干涉纠纷处理的体现。”在这种司法模式下，非讼程序的适用必然会受到诸多限制，这使得诉讼程序挤占了其本应存在的空间。

（二）我国民事非讼案件程序救济渠道缺乏

民事诉讼法第十五章对撤销或变更裁判的程序和制度作出了具体的规定，这是当前非讼程序仅有的一种救济渠道。有学者指出，我国特别程序撤销或变更裁判制度，这是其他大陆法系国家非讼程序制度的早期形态。从相关法律条文来看，二者还有很大的区别。国外裁判变更制度主要适用于无法提起抗告的裁判，我国因为相关救济渠道较少，撤销或变更制度适用于所有非讼裁判情形。国内撤销或变更裁判制度是由当事人主动申请实施的。国外裁判变更制度的启用主要是由法院来决定。我国的撤销或变更裁判制度相当于救济渠道，其他大陆法系国家的裁判变更制度是法院使用的纠错方式，它不是真正的救济渠道。根据《民事诉讼法》有关规定，审理特别程序实行一审终审制。“一审终审”或者法院的裁定结果也不排除出错的可能，同样需要纠错。”在非讼程序审级制度不完善的情况下，当事人缺乏充足的权利救济和保障渠道，这使得在非讼裁决不当的情况下第三人没有补救措施。关于民事非讼案件能够使用再审程序，现有相关法律没有作出具体的规定。一般认为，民事非讼案件不可使用再审程序。这是因为，撤销或变更制度优先于再审程序。这种说法有失偏颇。从《民事诉讼法》相关规定来看，对撤销或变更制度适用缺乏具体、全面的规范，对变更程序和内容没有严格界定，这无形中限制了程序的救济功能，因此必须要利用再审程序发挥作用。撤销或变更制度主要适用于情势变更的情况，而不是对程序判决结果有误的情形，因此十分有必要明确非讼程序可适用再审程序。

（三）我国非讼程序适用范围狭窄

目前，我国未对非讼程序建立专门的法律体系，对非讼程序适用条件、对象和标准等没有作出明确规定。现有相关法律条文主要分散在不同法律当中，其中主要以《民事诉讼法》为主，本文通过梳理和总结发现包括以下几类：（1）《民事诉讼法》第15章“特别程序”规定的案件，第17章规定的督促程序以及第18章对公示催告程序的规定。（2）《公司法》第183、184条关于公司解散和清算事件的规定。（3）《破产法》关于公司破产认定、结算以及破产资产封存和管理事件等。（4）《物权法》第195条规定的质押物没收、拍卖和处置事件;第237条规定的留置财产处置等[8]。总体而言，现行法律对非讼程序具体应用缺乏明确的指引和规范。从大的分类来看，非讼事件可以分为家事和商用非讼事件两种。当前，国内非讼程序适用范围并没有明确规定，这使得非讼程序在司法实践应用较少。由于非讼案件与诉讼案件之间没有明确的区分界限，使得同一类案件可能适用于不同程序。非讼程序适用范围和标准不清晰，导致非讼案件与诉讼案件混为一谈，这无形中限制了非讼程序发挥作用，同时也对审理程序价值功能产生制约。

三、完善民事非讼程序的对策和建议

（一）明确非讼程序的发展地位和功能

民事诉讼程序分为两大类，那就是诉讼程序和非讼程序。我们要认识到，非讼程序的重要性并不低于诉讼程度，要充分发挥非讼程序化解民事纠纷的作用。对当前我国非讼程序没有引起足够重视、在实践中应用较少的问题，必须要尽快通过立法的方式确定非讼程序的地位和作用。要保证非讼程序具有较高的法律地位，首先要在立法上作出相应的安排，用“非讼程序”替代“特别程序”。“特别程序”是一个比较笼统的概念，有失严谨性和严肃性，从立法角度来看，这种称谓不够规范和合理。在其他国家中，特别程序内涵存在较大的区别。而非讼程序又涉及到比较广泛的领域，必须要在理论和实践层面对诉讼程序与非讼程序关系进行准确界定和区分。同诉讼程序相比，非讼程序具有经济性、便捷性的特点，其主要适用于简单的法律纠纷，从而更容易维护社会公平公正。”[9]非讼程序是民事审判程序的重要补充，其具有诉讼程序所不具备的功能和优点。因此，要在立法方面高度重视非讼程序，尽快健全和完善相关程序，让民事审判有更多的程序选择，为司法权的行使提供良好条件，这是今后民事审判程序法发展的主流方向。

（二）适当扩大民事非讼程序适用范围

非讼程序如何发挥作用，主要与其程序效益有很大关系。非讼程序适用范围达到一定水平后，可以提高案件审理效率。从程序效益角度出发，当前必须要扩大非讼程序适用范围。当前，民事诉讼法中的“督促程序”和“公示催告程序”与非讼程序有很大的相似性，可以将其归入到非讼程序范围内。而其他与民事权利义务关联不大的案件，例如选民资格确认等，则不适用于非讼程序。在大陆法系中，“督促程序”应用十分广泛，这可以看出非讼程序发挥了很大作用，在化解和预防民事纠纷方面不可替代。除了民訴诉讼法规定的“特别程序”、“督促程序”、“公示催告程序”等无需纳入到非讼程序范畴中，当前民事法中有许多非讼案件可采用非讼程序处理。从案件类型来看，主要涉及到   家事非讼案件、商事非讼案件及法人非讼案件等。家事非讼案件，除了宣告公民失踪、死亡以及认定公民民事能力案件外，还要将失踪人财产管理人选任、监护人指定事件等纳入其中。另外，婚姻权利事件、孤儿领养事件、遗嘱权利认证事件、夫妻财产分割事件、家庭财产权属划分案件、家事矛盾调解事件等，都可适用非讼程序;在商业领域，除了宣布破产案件之外，还可以将公司解散、社团登记事件，合伙人备案事件，商业纠纷化解事件;公共财产管理事件，票据公开以及债务关系供货商事件、企业清算事件，  委托财产转移事件，财产评估事件等纳入到非讼程序适用范围内。

（三）建立民事非讼程序救济渠道

我国民事非讼程序统一实行一审终审制，当事人没有权利救济渠道可选择，而且非讼程序不能与再审程序结合使用。根据《民事诉讼法》第15章之规定，特别程序裁定的撤销和变更制度为非讼程序提供了唯一的权利救济渠道。但是这种制度要存在其固有的缺陷与不足。《民事诉讼法》对撤销和变更制度的规定主要以原则性、笼统性为主。适用范围和对象局限于情势变更，覆盖范围依然比较窄。如果只是依靠撤销和变更制度提供救济支持，显然无法很好的保障当事人合法权益。综上所述，我们可以看出非讼程序救济渠道缺失十分严重。我国现行的特别程序撤销和变更制度比较接近国外的非讼程序裁判变更制度，但二者又有很大的区别。我国特别程序撤销和变更制度主要局限于情势变更后为当事人提供申请撤销和变更裁定的渠道。国外非讼程序裁判变更制度则有所不同，如果法院发现判决不当或者有误，其可以启动自我纠错程序。国内学者指出，我们可以借鉴和学习其他大陆法系国家的裁判变更制度，对国内特别程序撤销和变更制度进行调整和优化。其理由是：“将撤销程序作为一种救济渠道，这首先犯了一个理论上的错误。而且也会给司法实践造成较大麻烦。其主要问题在于，其会导致非讼程序结果纠正缺乏规范、稳定的救济渠道和程序。”[10]本文比较支持这种观点。值得一提的是，不管是国内还是国外的撤销与变更制度，都不是完善的救济制度。对当前非讼程序缺乏有效救济渠道的情况，要打破非讼程序一审终审制的安排，针对非讼程序建立完善的审级制度。建立审级制度能够完善救济渠道，为当事人提供了更好的权利保障，同时也为法院提供自我纠错的机会。

参考文献：

[1]蔡虹：非讼程序的理论思考与立法完善[J].载华中科技大学学报·社会科学版2004年第三期.

[2]郝振江：中国非讼程序年度观察报告（2016） [J].当代法学，2017年第四期.

[3]邓辉辉：非讼案件本质和范围的域外考察及启示[J].吉首大学学报·社会科学版，2009年第三期.

[4]陈浩：论我国非讼程序的立法完善[J].内蒙古财经大学学报.2013年第一期.

[5]张卫平：绝对职权主义的理性认知·原苏联民事诉讼基本模式评析[J].现代法学.1996年第八期.

[6]章武生：非讼程序的反思与重构[J].中国法学.2011年第三期.

[7]郝振江：《论非讼程序的功能》， 载《中外法学》2011 年第4 期.

[8]邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社，2004年.

[9]见赵蕾：非讼程序：预防和化解社会纠纷的程序创新，山东警察学院学报，2015年1月第1期总第139期.

[10]邹军：《论我国民事非讼程序的调整范围》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》，2009年6月，第11卷增刊.