孙芳芳

(上海海事大学 上海 201306)

基于抵押权相较于其它担保物权的优势，以及随着市场经济不断有序的深入和发展，抵押权这种担保形式成为越来越多人的选择，逐渐演变成最为常见的担保形式。因此我们必须要高度重视完善相关立法规定。随着民法典的出台，有些问题已经盖棺定论，但理论难题仍然会是持续到最后的争议点。

一、抵押权性质分析

毫无疑问的是抵押权作为一种法定的担保物权，有着优先受偿性、不转移标的物的占有、附随性等特征。因而它能充分发挥担保财产的作用，既可以发挥担保价值又可以由所有权人发挥其使用价值，获得收益的同时还可以偿还债权。但是笔者在这里想要着重分析的是抵押权身为一种他物权的属性特征。通过阅读大量的文献以及司法实践中的判例，笔者发现之所以专家学者对抵押财产转让持不同观点的一个很重要的原因就是很多人混淆了抵押权身为“物权”的本质属性。

(一)限定物权

抵押权是他物权，抵押人设定抵押后并不会丧失对抵押物的所有权，所以抵押人当然可以为法律上的处分。但是，抵押物的转让毕竟与抵押权人密切相关，会使抵押权人的支配利益受损，因此，从这个问题点出发，我们应该考量到抵押物的转让理应受到一定的限制。

(二)追及效力

其实现在学界对于抵押财产转让以后的合同效力主要集中于“合同有效说”和“合同无效说”之上，这两种观点的形成的原因其实在笔者看来就是抵押权的追及效力问题。抵押权若具有追及效力，那么抵押财产转让的行为当然有效，笔者也是持这种观点。旧法观点认为抵押权存续期间，对未经抵押权人同意擅自转让抵押物的，抵押权人完全可以行使追及权来保护自己的利益，然后通过有效的合同，受让人能够通过向有过错的抵押人请求赔偿自己的损失来平衡自己的利益。这一观点在《物权编》第406条中也得到了肯定。

二、抵押财产转让的历史变迁

抵押物的转让，是指抵押权还在存续期间抵押人即将抵押物出让给第三人。按照法律规定，抵押设定后抵押物所有权在法律上依然归属于抵押人，只不过，抵押人对抵押物的处分权遭到了一定的限制。旧法规定，凡是经过抵押权人同意的，抵押人就可以处分抵押物，此时抵押权人可以就转让价款优先受偿，根据私法自治的法理规则，只要不损害他人的合法权益，根据当事人的意思自治，应该允许抵押物转让。

(一)历史沿革

我国有关抵押财产转让的规定，事实上经历了几次较大的历史变迁。

最初关于抵押财产转让的问题是正式规定在《担保法》第49条 中，该条规定了对于已经登记的抵押物只要具备一定的条件是可以转让的，这里已经登记的抵押物其实就是不动产抵押，该条讨论的实际上也是不动产抵押物的转让问题。根据该条规定，学者们不难看出，起初立法对于抵押物的转让并没有达到必须例行禁止程度，抵押人只要完全履行了“通知+告知”的义务即可转让抵押物。而且笔者在查阅文献时获悉，当时立法的本意是想要确定抵押权的追及效力的，但是由于当时的登记制度欠缺等问题，对于财产上权利状况的查询存在困难且普通民众缺乏相应的法律意识，所以立法者做出了通知和告知的限制，而追及效力并没有在法律条文中显现，由此也导致了实践过程中的争议。此外，该条文只对登记的抵押权作出了规定，而未经登记的抵押物的转未作说明。

2000年9月颁布施行的《担保法司法解释》第67条对抵押财产转让做了进一步的改变，该司法解释区分了已登记抵押权和未登记抵押权在抵押物转让以后的效力问题，并且明确了已登记的抵押权的追及效力。在此规定下，抵押人转让抵押物的行为一律合法，受让人的利益得到了较好的保护，这就是“自由转让说”观点。同时也规定了由抵押人对其转让行为给抵押权人造成的损失的赔偿责任。因为该司法解释对追及效力做出了肯定，因此也获得了不少专家学者的支持。

2007年《物权法》出台，第191条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。该条第二款直接否定了《担保法解释》中自由转让制度，可以说直接将抵押物转让部分的精华抛弃了。其实结合当时的社会背景来看，该法的设立也是不得已而为之，在我国社会信用系统不完善的大环境下，市场经济主体的欺诈现象时有发生，尤其是动产抵押不要求登记即生效，缺乏公示效力的支撑，如此，抵押权人的利益极有可能遭到侵害，如果一味地本着鼓励交易、保护交易秩序的想法，那么抵押权人的利益谁来保护，而且抵押权人所代表的交易秩序在先，理应更值得优先保护。由此，保护抵押权人的利益似乎尤为重要。

(二)现行立法规定——民法典《物权编》第406条

2020年5月28日《中华人民共和国民法典》出台，其中《物权编》第406条规定“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”实现了从“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”到“抵押期间，可以转让抵押财产”的转变，最值得分析的是“抵押财产转让的，抵押权不受影响”这一规定首次肯定了不动产抵押权的追及效力问题，这不得不说是一次立法的进步，同时也预见到了世界范围内关于抵押物转让规则的逐渐统一趋势。

《物权法》第191条是从保护债权人利益出发，可是随着社会的发展，法律的滞后性也逐渐显现出来，这一立法初衷显然已经不能满足当代的社会发展需要。在《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》中都没有限制抵押财产转让的规定，这与我国《物权法》的规定是大相径庭的。之所以《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》规定抵押财产的自由转让制度，就是因为抵押权的追及效力在他们的法律中是被承认的，既然抵押权是物权，那么在我国抵押权也应当具备物权追及效力这一属性。