迟 颖

我国学界通说和司法实践一般认为《民法典》总则编第169 条承继了《民法通则》第68 条的规定，所规制的是代理法中的复代理。有学者认为其并没有明确规定代理人擅自对他人授予复代理权时复代理人所实施代理行为的效力。〔1〕参见尹田：《民法典总则之理论与立法研究》，法律出版社2018 年第2 版，第635 页。而对复代理人所实施代理行为效力的规制是确定代理人应承担何种责任的前提，动辄以“责任”立论实质上偏离了规范的重心。〔2〕参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016 年第2 版，第349 页。学者就此的诟病不无道理。将《民法典》第169 条〔3〕《民法典》第169 条规定：“代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认；转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任；转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是，在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。”与第923 条〔4〕《民法典》第923 条规定：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意或者追认的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意或者追认的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是，在紧急情况下受托人为了维护委托人的利益需要转委托第三人的除外。”关于转委托的规定进行比较不难发现，虽然两者的适用范围不同，前者为“转委托代理”，后者为“转委托”，但从责任范围上看两者并无不同，甚至可以认为《民法典》第169 条关于复代理人责任的规定仅仅是对第923 条关于转委托人责任规定的重复。正如上述学者所诟病的那样，规制复代理的《民法典》第169 条，本应规定复代理的构成要件和法律后果，而不应简单重复《民法典》第923 条关于转委托法律后果的内容。究其原因，这一立法错位实际上是由立法者对代理授权行为独立于基础法律关系这一原则缺乏深刻认识所致。有鉴于此，下文将以代理授权行为的无因性为视角，在厘清复代理与转委托关系的基础上，对复代理授权行为的容许性、复代理的概念和类型以及复代理中的无权代理责任等核心问题展开论证，以期阐明作为代理法重要内容的复代理的制度价值并厘清复代理中的无权代理责任。

一、复代理与转委托的界分

（一）立法、司法和学理对复代理和转委托的混淆

我国立法对复代理与转委托进行了区分，以《民法典》总则编第169 条规定复代理，而以《民法典》合同编第923 条规定转委托。《民法典》第169 条的标题为“复代理”，学界通说亦认为该条是关于复代理的规定。〔5〕参见李永军：《民法总则》，中国法制出版社2018 年版，第793 页。《民法典》第923 条的标题为“受托人亲自处理委托事务”但法条中使用了“转委托”概念，从内容上看，该二项条文具有高度相似性。具体而言，根据《民法典》第169 条，代理人未经被代理人同意授予他人复代理权的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任；而第923 条同样规定转委托未经委托人同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任。由此可见，该两条都规定了被代理人（委托人）对复代理（转委托）的同意以及代理人（受托人）在被代理人（委托人）同意和不同意授权复代理（转委托）时的责任问题。

我国学界亦存在不区分转委托与复代理的观点，有学者认为转委托又称“复代理”或者“再代理”，即代理人将其代理事项转而委托他人进行代理，〔6〕同前注〔1〕，尹田书，第631-632 页。其从概念上否定了转委托与复代理的区别。此外，也有学者认为转代理不属于代理权的让与，代理人与复代理人不是授权代理关系，而是委任契约关系，复代理人因转代理而取得代理权。〔7〕参见江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000 年版，第118-119 页。根据该观点，既然代理人与复代理人之间不是授权代理关系，而是委托契约关系，那么复代理人所拥有的代理权只能基于委托契约而取得，而非基于代理人授予复代理的行为而取得。该观点实质上完全否定了代理授权行为与作为基础法律关系的委托合同的独立性。还有学者认为，被代理人因复代理人的代理行为取得了与代理人亲自实施代理行为相同的法律后果，因而对于复代理人也成立与代理人同样的内部关系。〔8〕参见汪渊智：《论复代理》，载《苏州大学学报》2018 年第4 期，第97-98 页。按此观点，复代理人代替代理人成为代理人与被代理人之间基础法律关系的当事人，其基于这一基础法律关系而相对于被代理人享有权利并承担义务。这一观点有待商榷，因其实际上将基础法律关系与授权行为相混淆，忽略了两者各自的独立性。

立法和学界对复代理和转委托概念的混淆必然导致司法适用上的不统一，有的法院使用“转委托”的概念，〔9〕例如，在“中国外运浙江公司诉杭州兴华国际货运公司案”中，被告在接受代理出运委托后将货错装非目的港船导致货损，浙江省高级人民法院认为原被告之间的海上货运转委托合同关系成立，此处法院使用的是“转委托”一词。参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2000 年第3 辑），人民法院出版社2001 年版，第323 页。而有的法院使用“复代理”的概念。〔10〕例如，在“中国银行重庆市分行诉重庆川粤饮食服务有限公司、重庆市建设投资公司借款合同案”中，重庆市高级人民法院使用的是“复代理”一词。参见重庆市高级人民法院（2004）渝高法民终字第48 号民事判决书。

（二）复代理与转委托的区别

事实上，转委托和复代理属于两种不同的法律关系，两者本质上不同且相互独立。〔11〕参见陈甦主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017 年版，第1195 页。转委托合同属于双方法律行为中的合同，受托人以自己的名义与转委托的第三人订立委托合同，其所创设的是受托人与转委托的第三人之间的权利义务关系；而复代理授权行为属于单方需受领的法律行为，代理人以被代理人名义授予复代理权，复代理人依据该授权行为取得复代理权。复代理人基于复代理权直接取得代理被代理人的资格，复代理人代理被代理人实施代理行为的效力直接由被代理人承担，复代理人与被代理人之间存在代理关系，而与代理人之间并不存在代理与被代理的关系。如果两者之间存在转委托合同，则转委托人（复代理中的授权人）和转受托人（复代理中的被授权人）之间的权利义务关系应受《民法典》第929 条〔12〕《民法典》第929 条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。”的规制。具体而言，在有偿委托合同中，第三人需就自己的过错向受托人承担损害赔偿责任；在无偿委托合同中，第三人仅就自己的故意或重大过失向受托人承担损害赔偿责任。

同样地，复代理人与被代理人之间仅存在代理关系，并不存在基础法律关系。由于代理行为由复代理人实施，代理人与被代理人之间并不存在代理关系，代理人与被代理人之间的基础法律关系不因复代理权的授予受到影响。在该基础法律关系系委托合同的情形下，受托人仍需依据《民法典》第923 条和第929 条关于委托合同的规定对委托人承担责任。具体而言，转委托经委托人同意的，受托人需就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。在有偿委托合同中，受托人需就自己的过错向委托人承担损害赔偿责任，在无偿委托合同中，受托人需就自己的故意或重大过失向委托人承担损害赔偿责任；转委托未经委托人同意的，除紧急情况外，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，据此受托人应当就第三人的行为给委托人造成的损失对委托人承担无过错责任。

在“陈章庆诉张菊娥委托代理纠纷抗诉案”中，法院判决张菊娥应当对转委托张向晨之后无法购置屋基所造成陈章庆的损失承担责任，返还7.84 万元给陈章庆。在该案中，法院认为张菊娥（代理人）与陈章庆（被代理人）之间因未签订书面协议而不成立委托合同，仅成立委托代理关系，张菊娥对张向晨（复代理人）进行了转委托，因转委托未经被代理人的同意也非属紧急情况，因此代理人应当对被代理人承担责任，返还7.84 万元给被代理人。〔13〕参见浙江省金华市中级人民法院（2004）金中民再终字第6 号民事判决书。具体案情如下。陈章庆委托原审上诉人张菊娥购买屋基，并将7.84 万元款项交给张菊娥夫妇，张菊娥又委托张向晨购买屋基，并将陈章庆的7.84 万元交给张向晨。张向晨并未购买屋基且未返还7.84 万元，陈章庆诉请张菊娥返还该款项。该判决结果虽值赞同，但法院没有援引相应的法律依据。事实上，法律并未规定委托合同必须以书面形式作出，法院既然认为口头授权可以构成委托代理关系，为何不能认定其亦成立无偿委托合同？如果可以认为张菊娥与陈章庆之间存在无偿委托合同，那么张菊娥在未经陈章庆同意亦非属紧急情况的情形下转委托张向晨，法院通过适用《合同法》第400 条（《民法典》第923 条），同样可以判决张菊娥向陈章庆返还7.84 万元。而在“徐菁等与赵从捷委托合同纠纷上诉案”中，法院对复代理与转委托关系作出了正确区分，其在要求转委托的第三人和受托人向委托人返还房款时，所适用的是调整委托人与受托人之间内部关系的《合同法》第404 条，殊值赞同。〔14〕参见北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第22373 号民事判决书。此外，在“杨凯涵与鞠明辉委托合同纠纷案”中，法院也区分了委托人与受托人之间的委托关系以及受托人与其转委托的第三人之间的委托关系。〔15〕参见山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082 民初6295 号民事判决书。法院认为，转委托因未获得委托人的同意而不成立，受托人应当依据双方之间的委托合同承担违约责任；受托人在承担责任后，可以基于其与转委托的第三人之间的委托合同追究该第三人的违约责任。

（三）复代理的制度定位

从比较法来看，与我国《民法典》对复代理与转委托分别进行规定的做法相同，奉行代理授权行为与基础法律关系相互独立原则的《德国民法典》将关于代理制度的规定置于其总则第164 条以下，而将作为基础法律关系之一的委托合同的规定置于其分则第662 条以下。就复代理而言，《德国民法典》虽未对其专门规定，但当今德国学界通说与司法实践原则上允许复代理。〔16〕Vgl. Schramm, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2018, § 167, Rdn. 81 ff.在法律规则的适用上，《德国民法典》第167 条关于意定代理授权行为的规定同样适用于复代理授权行为，而第179 条关于无权代理的规定原则上亦适用于复代理人无权代理的情形；针对复代理所涉及的特殊问题，德国法则以长期司法实践中形成的习惯法规则予以规制。关于转委托，《德国民法典》分则第664 条规定：“有疑义时，受托人不得将委托的执行转托给第三人。转托被许可的，受委托人仅对在转托时自己所犯的过错负责任。”按照该规定，受托人仅对自己选任第三人的过错承担责任。《日本民法典》亦有类似规定。〔17〕《日本民法典》第105 条第1 款规定，经本人同意或因不得已事由而选任复代理人的，代理人仅就复代理人的选任和监督承担责任，如果代理人在选任和监督复代理人时付出了相当的注意，可以免除其责任。参见［日］山本敬三：《民法讲义I——总则》，解亘译，北京大学出版社2012 年版，第297 页。然而，与《德国民法典》将受托人对委托人的责任规定在分则中的做法不同的是，《日本民法典》是在总则第105 条关于复代理的规定中将其作为代理人对被代理人的责任予以规定。如前所述，我国《民法典》第169 条是对第923 条的重复，按该规定，转委托代理经被代理人同意或追认的，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。其实际借鉴的是《日本民法典》第105 条的规定。〔18〕以德国法和日本法为蓝本的《大清民律草案》就复代理制度所借鉴的是《日本民法典》的规定。《大清民律草案》第233条和第234 条分别规定了法定代理和意定代理的复代理：法定代理人得以自己之责任选任复代理人，但因不得已事由选任复代理人者，只就选任及监督负责；意定代理人以经本人许诺，或有不得已事由为限，得选任复代理人。从立法模式看，其采纳的也是日本法的做法，将本应在委托合同中规定的代理人与被代理人内部关系的责任问题置于总则编予以规定，造成体系上的不明晰。相形之下，《德国民法典》的立法体例更为清晰、合理，值得我国借鉴。

既然我国《民法典》总则编规定了复代理制度，就应将其作为不同于转委托的独立制度进行规制，而不应仅限于对《民法典》既有分则规定的简单重复。如前所述，《民法典》第923 条关于转委托的特别规定所涉及的是委托人与受托人的内部基础法律关系，具体而言，它所涉及的是转委托时受托人对委托人应当承担的责任；而复代理制度应当关注的却应是其外部关系，即代理关系的特殊问题。例如，复代理的类型、容许性及其限制；在复代理权存在瑕疵时，复代理人所实施的法律行为是否应当对被代理人生效；复代理行为因代理权瑕疵而对被代理人不生效的，代理人和复代理人应当分别对相对人承担的无权代理责任。由此可见，复代理权的授予本质上属于代理权授予之一种，在法律没有明确规定的情况下，应该参照适用有关代理权授予的规定。〔19〕同前注〔11〕，陈甦主编书，第1198 页。

在厘清了作为委托人与受托人之间内部基础法律关系的委托合同关系与作为外部法律关系的复代理授权行为之间的区别之后，下文将重点论证涉及复代理制度的特殊问题。

二、复代理的容许性及其限制

代理人基于被代理人的私法自治授权行为而获得以被代理人名义实施对被代理人生效的法律行为的资格。同样地，复代理人也必须以被代理人的私法自治为基础代理被代理人。代理人经被代理人同意而授予复代理权的行为亦由被代理人的私法自治所涵盖。就此而言，法律不仅要求代理人拥有为被代理人创设规则的代理权，而且要求代理人已获得授权他人代理被代理人的权限，此即涉及复代理授权行为的容许性问题。下文首先针对法定代理和意定代理两种不同情形，借鉴比较法的经验对该问题予以评析。

（一）法定代理

有学者认为，《民法典》将复代理规定在“委托代理”部分，表明复代理制度主要适用于委托代理；法定代理基于法律的规定而产生，原则上应由法定代理人亲自履行法定代理职责，且法定代理中被代理人的权限来源于法律的直接规定而非源自代理人的授权，因此复代理一般不适用于法定代理。〔20〕参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018 年版，第645 页。事实上，我国学界通说认为法定代理人也应当具有复任权，〔21〕参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2013 年版，第337 页；同前注〔8〕，汪渊智文，第90、96 页；徐海燕：《复代理》，载《当代法学》2002 年第8 期，第47 页；同前注〔11〕，陈甦主编书，第1193 页；同前注〔5〕，李永军书，第794 页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2016 年版，第225 页。理由有二。第一，法定代理关系基于法律规定直接产生，不以人身信赖关系为基础。第二，法定代理属于概括代理，代理范围广泛，法定代理人因受时间、空间、精力或专业上的限制，通常无法亲自为被代理人实施法律行为，如果不允许法定代理人另选他人予以代理，则会使被代理人陷入无法参与法律生活的不利境地，因此法定代理中的复代理十分必要。虽然意定代理中的代理权由被代理人授予，复任权源自被代理人授予代理人的代理权，法定代理中的被代理人一般因行为能力所限无法直接授予代理人代理权，复任权无法基于代理授权行为而产生，但法定代理人的复任权亦可由法律直接赋予。〔22〕同前注〔8〕，汪渊智文，第96 页。

《民法典》虽未明确规定法定代理人可以为被代理人指定复代理人，但从《民法典》第23 条以及第34-36 条规定的立法目的并结合《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第22 条可以推断出法定代理人可指定复代理人完成代理事务。根据《民法典》第23 条，无民事行为能力人和限制行为能力人的监护人是其法定代理人，《民法典》第35 条要求作为法定代理人的监护人按照最有利于被监护人（被代理人）的原则履行监护职责，而根据《民法典》第34 条，监护人的职责之一是代理被监护人实施法律行为。据此，法定代理人应当按照最有利于被代理人的原则代理其实施法律行为。此外，《民法典》第36 条〔23〕《民法典》第36 条规定，监护人无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的，人民法院可以根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格。规定法定代理人在无法实施代理行为时应当授权他人代为履行监护职责，否则将承担不利后果。《民通意见》第22 条甚至明确规定：“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。”由此可见，我国民法的上述相关规定在很大程度上允许法定代理人指定复代理人。

从比较法看，《日本民法典》第106 条明确规定法定代理人可随时选任再代理人。〔24〕同前注〔17〕，山本敬三书，第295 页。德国法原则上允许法定代理人和监护人授予复代理权，法律有特别规定的除外。例如，根据《德国民法典》第1596 条第2 款关于父亲身份承认的规定以及第1600a 条第2、3 款关于父亲身份撤销的规定，此类法律行为必须由法定代理人亲自为之，法定代理人不得就此类法律行为的实施授予复代理权。〔25〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律评注书，§ 167, Rdn. 84.

综上所述，无论从理论基础还是从立法现状抑或从比较法例的角度考察，我国民法原则上都应允许法定代理人授予复代理权，同时应在《民法典》婚姻家庭编中特别列明必须由法定代理人亲自实施的法律行为。

（二）意定代理

代理人在为被代理人选择复代理人时应当具有复任权，复任权是代理人选择他人作为复代理人的权利。〔26〕同前注〔20〕，王利明书，第645 页。意定代理中的复任权经历了从禁止到原则上允许的过程。早期，由于代理关系通常基于人身信赖关系而建立，因此大陆法系国家的民法典都没有关于代理人复任权的规定，复代理普遍遭到禁止。后来，为了尊重被代理人的意思自治，同时考虑到代理人可能会因为情况突变而无法亲自履行代理行为，诸如德国等大陆法系国家通过司法判决逐渐承认代理人在特定情形中的复任权。还有一些大陆法系国家则通过在民法典中列举代理人可以指定复代理的特定情形，将复代理制度成文化。例如，《日本民法典》第104 条规定在经被代理人同意或出于不得已事由的情况下，意定代理人可以指定复代理。近年来，代理关系的人身信赖色彩基于人类社会日趋陌生人化趋势的影响而有所淡化，特别是英美法通过承认默示授权的方式赋予代理人较为宽泛的复任权。〔27〕同前注〔11〕，陈甦主编书，第1194 页。当今德国学界通说亦认为，若被代理人对于代理人亲自行使代理权不存在特别利益，可推定代理人具有复任权。〔28〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律评注书，§ 167, Rdn. 81.由此可见，对复代理的容许性呈逐渐放宽趋势。

反观我国，早期有学者认为允许转代理符合授权行为的宗旨，代理人的转代理行为属于被代理人授权范围内的行为，除非被代理人在授权时明确禁止转代理。然而，由于代理关系常常因被代理人对代理人的信任而创设，为了避免代理人转代理损害被代理人的利益，法律应当将转代理限于被代理人同意转代理和代理人基于不得已之事由而进行转代理的情形。〔29〕同前注〔7〕，江帆书，第118、119 页。在立法上，《民法通则》第68条规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意，紧急情况除外。相较于该条所要求的代理人授予复代理权需符合“为保护被代理人利益”这一构成要件，《民法典》第169 条的规定更为宽松，代理人在授予复代理权时不再需具备这一要件，但仍需获得被代理人的事先同意或事后追认。即便如此，我国立法对复任权的限制仍属严格。〔30〕我国《民法典》第169 条主要借鉴了《日本民法典》第104 条的规定。《日本民法典》原则上禁止意定代理人选任复代理人，除非征得被代理人同意或存在不得已事由。

针对法律对意定代理人复任权的严格限制，近年来有学者建议借鉴英美法中关于复代理默示授权的规定，在虑及商业实践的基础上，通过诚实信用原则对《民法典》第169 条第1 款规定进行目的性扩张解释，扩大代理人的复任权。〔31〕同前注〔11〕，陈甦主编书，第1196-1197 页。该观点殊值赞同。从比较法看，《德国民法典》中虽无关于复代理的规定，但是德国学界通说与司法实践原则上允许复代理，一般通过对被代理人的代理权授予行为和所授予代理权的权限进行解释的方法判断代理人是否具有复任权。〔32〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律评注书，§ 167, Rdn. 81.德国学界通说和司法实践充分尊重私法自治原则，更符合商业实践的要求，值得借鉴。我国已有学者基于德国法上通过对代理授权行为的背景和代理权范围的解释确定代理人是否具有复任权之做法，而认为代理权可能含有复任权。〔33〕同前注〔2〕，朱庆育书，第348 页。本文赞同该观点。具体而言，在对代理权授权的背景进行解释时，倘使可以认为被代理人基于与代理人之间的特殊紧密关系或信赖关系而授予代理权的，则可认为被代理人期望代理人亲自实施代理行为，代理人不具有复任权；反之，倘使被代理人并不介意代理人是否亲自实施代理行为，则代理人具有复任权。例如，在“庞超与中国工商银行呼和浩特新建东街支行信用卡纠纷上诉案”（以下简称“庞超案”）中，被代理人授权代理人为其办理信用卡，实际上是基于对代理人的信任而为，从代理授权中不能解释出被代理人具有允许代理人授权复代理的意思，而法院却未对代理人是否具有复任权的问题进行审理而径行承认复代理的效力。〔34〕参见内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01 民终2141 号民事判决书。这不利于被代理人的意思自治。

此外，在对代理授权意思表示进行解释时，有疑义的通常是在涉及特定劳务给付例如翻译、医生和律师提供服务的情形中，应当解释为代理人不具有复任权。在针对代理权的范围进行解释时，可以认为代理权的范围越宽泛，允许代理人授权复代理的可能性越大。特别是在总代理的情况下，代理人一般可以就特定事项授予他人复代理权，我国司法实践中曾经有过类似判决。〔35〕同前注〔10〕。法院在该案中认为，在中国银行总行与重庆市分行所签订的总授权书中，总行授予重庆市分行转授权的资格，重庆市分行可以在被授予的权限范围内，对业务职能部门及下属地市分支行进一步转授权。据此，重庆市分行是有复任权的，其与江北支行签订转授权书实际上就是在行使复任权。

综上所述，为了适应日渐陌生人化的社会大环境和满足商业交易效率的要求，在被代理人并不介意代理人之外的第三人履行代理行为的情形中，可以通过对《民法典》第169 条进行目的性扩张解释，允许意定代理人指定复代理人代其实施代理行为。

（三）复代理的限制

代理人不得实施自我行为的，也不得授权复代理人实施自我行为。〔36〕Vgl. Gerlach, Die Untervollmacht, Duncker & Humblot, 1967, S. 64.《民法典》第168 条规定，代理人不能实施自我代理和双方代理等“自我行为”。〔37〕参见迟颖：《自我行为中的利益冲突及其规制——〈民法典〉第168 条解释论》，载《河北法学》2019 年第10 期，第86 页以下。据此，代理人不能与自己或自己代理的第三人实施代理行为。该规定的立法目的在于避免代理人在进行自我行为时为自身利益而损害被代理人利益或为其中一名被代理人利益而损害另一名被代理人利益的情形。然而，代理人为规避适用上述关于身份同一性的规定，可能会为被代理人指定复代理人，并代理被代理人与该复代理人实施法律行为。从形式上看，代理人以自己的名义与被代理人的复代理人实施法律行为，并不符合《民法典》第168 条规定的代理人与自己实施法律行为的构成要件。然而，从实质上看，在这一情形中，同样存在《民法典》第168 条旨在避免的利益冲突风险。复代理人在以被代理人的名义进行代理行为时，通常会按照授权人即代理人的指示与以自己名义出现的代理人为谋求代理人的利益而实施法律行为，被代理人的利益同样会遭受损害，这与代理人实施自我行为的情形并无实质不同。鉴于任何人不得转让多于自己所享有的权利的原理，不得进行自我行为的代理人亦不能通过指定复代理人扩大自己的代理权。〔38〕Vgl. BGHZ 64, 72, 74.即使被代理人同意代理人指定复代理或代理人在紧急情况下未经被代理人同意而指定复代理，也并不意味着被代理人同意代理人通过指定复代理规避《民法典》第168 条禁止自我行为的法律规定。

综上所述，为了避免利益冲突的风险并维护被代理人的利益，代理人不得以规避《民法典》第168条的适用为目的，通过为被代理人指定复代理人并以自己的名义与该复代理人实施法律行为，就此种情形而言，代理人不具有复任权，此即对复代理权的限制。然而，倘使复代理人受被代理人指示，则其与代理人实施的法律行为不存在《民法典》第168 条旨在避免的利益冲突风险，因此代理人与自己所授权的且受被代理人指示的复代理人所实施法律行为的效力不受影响。〔39〕同前注〔11〕，陈甦主编书，第1191 页。

三、复代理的类型化分析

对于复代理的概念和类型，《民法典》第169 条并未予以规定。通说认为，复代理是指代理人为处理其权限内事务之全部或一部分，以自己的名义授权他人代理之代理，复代理人在自己和代理人代理权限范围内所为行为，直接拘束被代理人和相对人。〔40〕参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017 年版，第227 页；同前注〔20〕，王利明书，第643 页；汪渊智：《代理法论》，北京大学出版社2015 年版，第247 页。如前所述，我国有学者将复代理称为转委托〔41〕同前注〔1〕，尹田书，第631 页。、转代理〔42〕同前注〔7〕，江帆书，第118 页。、再代理或次代理。据此，复代理人是由代理人以自己的名义为被代理人选任的代理人。通说观点借鉴的应当是日本法中复代理的概念。在日本民法中，复代理被称为“再代理”，是指代理人以自己的名义再选任代理人，使其行使全部或部分代理权。〔43〕同前注〔17〕，山本敬三书，第295 页。

针对上述通说观点，我国有学者认为，通说只考虑代理人以自己的名义选任复代理人的做法是远远不足的，代理人以被代理人名义授予复代理人代理权的亦属于复代理，而不仅仅是单纯的代理。〔44〕同前注〔11〕，陈甦主编书，第1199 页。根据该观点，复代理包括两种类型。第一种是代理人以被代理人名义授权的复代理，第二种是代理人以自己的名义选任的复代理。在第二种复代理类型下，又可以按照复代理人是以代理人名义还是以被代理人名义实施代理行为而分为两个子类。在复代理人以代理人的名义实施代理行为时，其为代理人的代理人；在复代理人以被代理人的名义进行代理时，其是被代理人的代理人。〔45〕同前注〔11〕，陈甦主编书，第1199 页。按照该观点，复代理有下述三种类型，即代理人的代理人之复代理类型（代理人以自己名义授予复代理权且复代理人以代理人名义进行代理）、代理人以自己名义授权的复代理人以被代理人名义实施代理行为之复代理类型（代理人以自己名义授予复代理权而复代理人以被代理人名义进行代理行为）和代理人以被代理人的名义授权之复代理类型（代理人以被代理人名义授予复代理权且复代理人以被代理人名义进行代理）。下文将针对上述三种类型的复代理展开分析，以期厘清复代理的概念和类型。

（一）代理人的代理人之复代理类型

在复代理所实施法律行为的当事人是代理人的情形中，该行为的法律效果何以能直接对被代理人生效？我国通说认为，如果代理人仅以自己的名义授权他人代理自己实施法律行为，则构成代理人为自己指定代理人的行为，实际上是一般的代理，而不是复代理。〔46〕同前注〔20〕，王利明书，第644 页。德国学者冯·图尔亦认为，根据私法自治原则，代理人无权授权他人实施不约束自己而约束第三人（被代理人）的代理行为，因此将复代理人指定为代理人的代理人的做法违背了代理法的基本原则。〔47〕Vgl. V. Tuhr, Allgemeiner Teil des BGB II, 2. Aufl., 1926, Duncker & Humblot, 1918, S. 411, N. 231.当今德国通说亦认为代理人以自己的名义授予他人代理权的行为不构成复代理，而认为该行为仅仅是代理人为自己授予代理权的行为，被授权人是代理人的代理人（Vertreter des Vertreters），其以代理人的名义基于《德国民法典》第164 条的规定代理代理人而非被代理人实施法律行为，其法律后果由主代理人承担。代理人的代理人原则上只能以主代理人的名义实施代理行为，只有在构成表见代理时，该行为才可能对被代理人生效。〔48〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律评注书，§ 167, Rdn. 82.代理人以自己的名义授予复代理权，复代理人以代理人的名义实施法律行为，其法律后果不能通过代理人“传递给”被代理人，而只能由代理人自行承担。所谓的代理人仅在“逻辑上的瞬间”成为复代理人所实施法律行为的被代理人，先予承担该法律行为的法律后果，之后再通过自我代理行为将相应法律后果让与被代理人的理论构建不成立。在这个过程中，存在两个相互独立的代理关系的结合，不宜使用“复代理”的概念。此类复代理有违私法自治原则，它无法体现旨在创设法律关系的意思，不符合法律行为的概念和性质。〔49〕同前注〔36〕，Gerlach 书，第62 页。因此，代理人的代理人不构成复代理，而只是一般代理，适用代理法的一般规则。

（二）代理人以自己名义授权的复代理人以被代理人名义实施代理行为之复代理类型

如前所述，我国学界通说认为，复代理人是由代理人以自己的名义为被代理人选任的代理人且该复代理人以被代理人名义实施代理行为，理由是代理人选任复代理人的行为不属于行使代理权的行为，而是一种区别于代理行为的行为。〔50〕参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第564 页。复代理之选任权，乃代理人所有之权利，不属于代理之权限，〔51〕［日］ 松冈义正口述：《民法总则》（下册），熊元楷等编校，上海人民出版社2013 年版，第274 页。代理人并非基于代理权而是基于自己的复任权授权复代理，所以在行使复任权授予复代理权时，其只能以自己的名义授予，而不必像行使代理权时那样须以被代理人的名义授予。〔52〕同前注〔8〕，汪渊智文，第91、95 页。倘使上述观点成立，代理人授权复代理的行为与代理权无关而仅基于复任权所产生，纯属代理人自己的行为，那么代理人即应为复代理中的“被代理人”，按照代理法〔53〕《民法典》第162 条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规则，复代理人的行为理应对作为复代理人之“被代理人”的代理人生效，而复代理人根本不可能像通说所主张的那样成为被代理人的代理人。〔54〕同前注〔20〕，王利明书，第644 页；同前注〔8〕，汪渊智文，第91 页；同前注〔7〕，江帆书，第119 页。上述学者认为，尽管复代理人是代理人选定的，但其应以被代理人的名义实施法律行为，该法律行为的法律效果由被代理人承担，因此复代理人是被代理人的代理人，将复代理人视为被代理人的代理人，可以减少代理人的中间环节，减低代理成本。尹田教授认为，就代理的外部关系而言，相对人所面对的仍然是被代理人的代理人，复代理人以被代理人的名义所实施代理行为的法律效果直接归属于被代理人。同前注〔1〕，尹田书，第634 页。我国通说之所以认为代理人必须以自己的名义授予复代理权，主要是因为混淆了转委托合同与复代理授权行为之间的区别（详见上述）。在转委托合同中，受托人以自己的名义与转委托的第三人订立合同，在未对转委托与复代理授权行为进行区分的情况下，学界通说即会认为代理人亦应以自己的名义授予复代理权。

事实上，复任权并非代理人所有之权利，根据我国《民法典》第169 条的规定，代理人原则上只有经过被代理人的同意才能取得复任权，被代理人之所以授予代理人复任权也是为了使代理人能够在其不能行使代理权之时，可以授权他人为自己实施代理行为，因此复任权与代理权密不可分。德国通说认为，在判断代理人是否可以授权复代理时，应当通过对代理权的内容进行解释确定代理人是否享有授权复代理的权利。〔55〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律评注书，§ 167, Rdn. 81; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des BGB, Verlag C. H. Beck, 2004, 9. Aufl., S. 878.据此，复任权以代理权的存在为前提，复任权的基础是代理人从被代理人处所获得的代理权，它不可能独立于代理权而存在。同理，复代理授权行为属于代理人实施代理行为之一种，而并不像我国通说所认为的那样，复代理授权行为是一种完全不同于代理行为的代理人自己的行为。代理授权行为属于单方需受领法律行为，因此它自身亦可以由他人代理，即代理人可以为被代理人授予第三人代理被代理人的复代理权，但正如代理人实施其他代理行为那样，代理人也必须以被代理人的名义授予复代理权。只有代理人以被代理人名义授权的复代理人才能成为被代理人的代理人，复代理人所实施的代理行为的法律后果才应由被代理人承担。如前所述，鉴于转委托合同与复代理授权行为分属两个独立的法律行为，因此代理人以自己名义与复代理人订立委托合同与代理人以被代理人名义授予复代理权的行为并不矛盾。

有鉴于此，代理人不能以自己的名义授予他人复代理权，而只能以被代理人的名义授予他人复代理权。正如前述德国学者冯·图尔所言，代理人不能授权他人实施不约束自己而仅约束他人的行为，因此即使代理人以自己的名义所授权的复代理人以被代理人的名义实施代理行为，其也不能构成被代理人的复代理。

（三）代理人以被代理人的名义授权之复代理类型

根据我国学界通说，代理人应以自己的名义选任复代理人，以被代理人的名义选任的不构成复代理，仅仅是单纯的代理，由第三人直接取得被代理人的代理人之地位，第三人与代理人之间不发生任何法律关系。〔56〕同前注〔8〕，汪渊智文，第92 页。理由是代理人以被代理人名义选任代理人的，构成代理人选任之代理，即被代理人授权行为之代理，属于代理人基于代理权所为之行为，而非基于复任权所为之行为，因此不属于复代理。〔57〕同前注〔1〕，尹田书，第633 页；同前注〔8〕，汪渊智文，第91 页。该观点有待商榷。如前所述，复任权基于代理权而产生，与代理权密切相关，代理人指定复代理的行为实质上属于行使代理权的行为，因此代理人基于代理权所为之行为即为基于复任权所为之行为，构成复代理权授权行为。亦有学者认为，代理人在选任复代理人之后，自己并未退出代理关系，其仍需对复代理人的选任和监督承担相应责任，因此代理人以被代理人名义授予复代理人代理权的，亦属于复代理，而不仅仅是单纯的代理。〔58〕同前注〔11〕，陈甦主编书，第1199 页。虽然该观点的理由有待商榷，但其将代理人以被代理人的名义授予复代理权的情形视为复代理类型之一的结论值得赞同。依代理法规则，代理行为必须为被代理人创设规则，因此只有承担代理行为效力的一方才能成为被代理人，而只有被代理人才可以自己的名义授予他人代理权。换言之，代理权应当由旨在承担代理行为法律后果的被代理人授予。如果被代理人授权代理人为其指定复代理人，则代理人为被代理人指定复代理人的行为也必须与其他代理行为一样，必须以被代理人的名义作出。惟其如是，复代理人所实施的代理行为始得约束被代理人。反之，代理人以自己名义指定的复代理人所实施法律行为的效果由代理人自己承担，因为代理人在以自己的名义指定复代理人时并未履行其代理职责，而是为自己指定代理人，因此不构成复代理。例如，在“张锡康与李卫东等买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为代理人以自己的名义授权复代理人实施的法律行为不能对被代理人生效。〔59〕参见辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2014）葫民终字第00611 号民事判决书。

从比较法看，德国通说曾将复代理分为两种。一种是复代理人被指定为被代理人的代理人。另一种是复代理人应成为授予复代理权的主代理人的代理人。有德国学者认为，尽管该区分在逻辑上是可能的，但它对代理法的适用不甚合理，〔60〕同前注〔47〕，V. Tuhr 书，S. 411, N. 231.法律交往的参与者一般不会知道上述区分，更无法理解这一区分。〔61〕参见［德］维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013 年版，第999 页。当今德国通说已不再坚持这一区分。〔62〕同前注〔55〕，Larenz、Wolf 书，第879 页；同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律评注书，§ 167, Rdn. 96.进而言之，德国法上的复代理仅指代理人以被代理人的名义授予他人代理权，使该他人可以被代理人的名义并为被代理人实施法律行为。〔63〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律评注书，§ 167, Rdn. 79 ff.复代理人是代理人以被代理人的名义所选任的代理人，代理人处于被代理人的地位作出授权，且该授权的效力及于被代理人。〔64〕同前注〔55〕，Larenz、Wolf 书，第878 页。可见，按照当今德国通说，代理人只能基于被代理人的授权并以被代理人的名义授予复代理权。为贯彻私法自治原则和代理法的一般规则，我国应借鉴德国通说，将复代理类型仅限于代理人以被代理人名义为被代理人指定复代理的情形。《民法典》第162 条虽未明文规定被代理人必须为意定代理权的授权人，但亦不能据此得出被代理人可以不是授权人的结论。从体系解释和私法自治原则出发，应当认为意定代理授权人为被代理人，任何人不能以自己名义授权他人实施约束被代理人的法律行为。复代理人实施的法律行为对被代理人产生拘束力，因此复代理授权行为的主体只能是被代理人，而被代理人只是通过授予代理人复任权而同意其以被代理人的名义为被代理人指定复代理人，代理人必须以被代理人的名义授予复代理权。

综上，代理人以自己名义授权他人代理自己或被代理人的行为不构成复代理授权行为。因复任权基于代理权而产生，复代理授权行为属于代理人行使代理权的行为，与其他代理权授权行为一样，代理人应按照《民法典》第162 条，以被代理人的名义代理被代理人授权复代理，复代理人以被代理人的名义实施代理行为的法律后果由被代理人承担。

四、复代理无权代理行为的效力和无权代理责任

（一）相关立法现状

复代理人在获得复代理权后，即具有以被代理人名义实施法律行为的资格。因此，由代理人基于自己的代理权和复任权而以被代理人名义授权的复代理人，在不超越代理权和复代理权限的情况下以被代理人名义实施的复代理行为之法律后果由被代理人承担，否则构成无权复代理。诚然，在无权复代理使被代理人遭受损害的情形中，除非代理人是按照被代理人的指定选任复代理人，否则代理人应负选任不当的责任；同样地，代理人也应当就对复代理人的指示和监督不当向被代理人承担责任。〔65〕同前注〔8〕，汪渊智文，第93 页；同前注〔21〕，徐海燕文，第46 页。然而，上述责任皆属于代理人应当对被代理人承担的内部责任，所涉及的是双方之间的基础法律关系。若代理人与被代理人之间存在委托合同，则应当适用《民法典》第923条和第929条的规定。例如，在“上海新众跃实业公司与德清县东港纸业公司委托合同纠纷上诉案”中，法院判决未征得委托人同意而转委托的受托人就其所转委托第三人的行为给委托人造成的损失向委托人承担损害赔偿责任。〔66〕参见上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民四（商）终字第666 号民事判决书。虽然该判决并未援引确切的法律条文，但法院依据《合同法》第400 条判决的做法值得赞同。鉴于复代理授权行为与作为基础法律关系的转委托合同之间的区别，复代理之无权代理主要涉及的是外部关系，即无权代理行为的效力以及无权代理行为无效时复代理人、代理人对相对人应当承担的法律责任问题。然而，作为复代理特殊规定的《民法典》第169 条却并未对复代理所涉及的无权代理问题予以规定，而仅对规制代理人与被代理人内部关系的《民法典》第923 条予以重复。〔67〕《民法典》第169 条第2 款和第3 款按照复代理的授予是否经被代理人的同意而规定了代理人所应承担的不同责任。按照《民法典》第169 条第2 款的规定，复代理授权经被代理人同意的，代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任；而《民法典》第169 条第3 款规定，复代理授权未经被代理人同意的，代理人应当对复代理人的行为承担责任，在紧急情况下为维护被代理人的利益而授予复代理的情形除外。由于立法上的不足，致使法院在处理涉及复代理的案件时常常无法对复代理人所实施法律行为的效力依法判决，也无法依法追究无权复代理人的责任，而只能选择适用《合同法》第400 条的规定追究代理人对被代理人的责任。

尽管《民法典》第169 条第3 款并未明确规定代理人承担责任的对象究竟是被代理人抑或相对人，但从其文义解释和体系解释看，此处所规定的应是代理人对被代理人承担的责任，即仍属内部责任，并未涉及无权代理人对相对人的外部责任。〔68〕同前注〔11〕，陈甦主编书，第1200-1201 页。由此可见，《民法典》第169 条既未规定无权代理行为的效力，也未规定代理人或复代理人对相对人的无权代理责任。《民通意见》第81 条第2 句〔69〕《民通意见》第81 条第2 句规定：“因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。”规定了转委托不明时被代理人应当向相对人承担的损害赔偿责任，以及代理人和复代理人对被代理人的损害赔偿责任。该规定涉及复代理之无权代理责任，〔70〕参见葛云松：《委托代理授权不明问题研究》，载北京大学法学院编：《民事责任与民法典体系》，法律出版社2002 年版，第180 页以下。针对《民法通则》第65 条关于代理授权不明的情形，该论者认为，授权不明不构成一个特殊法律问题，如果授权行为被解释为有效授权行为，代理人的行为构成有权代理；反之，代理人的行为构成无权代理。在复代理情形中，如果无法将转委托不明解释为有效授予复代理的行为，则复代理的行为构成无权代理，应当承担无权代理责任。存在以下三个问题。其一，它并未明确规定无权代理行为的效力。其二，它仅规定被代理人的损害赔偿责任，并未规定被代理人的实际履行责任。其三，转委托不明的责任人应当是代理人，而非被代理人，为何相对人可以直接追究被代理人的损害赔偿责任？换言之，被代理人向相对人承担损害赔偿责任的依据何在？〔71〕同前注〔2〕，朱庆育书，第349-350 页。

事实上，在与相对人的外部关系中，复代理与一般代理并无不同，原则上应当适用代理法的一般规则。〔72〕同前注〔1〕，尹田书，第634 页。具体而言，相对人有理由相信复代理人具有复代理权的即构成表见代理，其可适用《民法典》第172 条关于表见代理的规定，〔73〕参见迟颖：《〈民法总则〉表见代理的类型化分析》，载《比较法研究》2018 年第2 期，第117 页以下。无权代理行为对被代理人生效，否则应当适用《民法典》第171 条关于无权代理的规定。例如，在“宝德照明集团诉尹汉高等合同纠纷案”中，法院即适用《合同法》第48 条关于无权代理合同的规定，认为复代理人无代理权而实施的法律行为，未经被代理人追认不生效力，由无权代理人承担责任。〔74〕参见新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2017）兵08 民终915 号民事判决书。下文将以《民法典》第171 条规定为依据，针对复代理无权代理所涉及的特殊问题展开分析。

（二）复代理无权代理行为的效力

代理人没有代理权或没有复任权而授予他人复代理权的，复代理人以被代理人的名义实施的代理行为构成无权代理，根据《民法典》第171 条第1 款，该无权代理效力待定，有待被代理人追认。关于追认的主体，有学者认为，若代理权无瑕疵，仅复代理权存在瑕疵导致复代理人无权代理的，被代理人和代理人都享有追认权；若复代理权无瑕疵，仅代理权存在瑕疵的，仅被代理人有追认权。〔75〕同前注〔8〕，汪渊智文，第98 页；同前注〔1〕，尹田书，第635 页。该观点殊值赞同。

代理人基于被代理人授予的复任权而在代理权的范围内授权复代理，复代理人超越复代理权限的无权代理行为，既可以由代理人追认，也可以由被代理人追认；复代理行为因超越代理权的范围或者代理人不具备复任权而构成无权代理的，只能由被代理人予以追认，因为在这种情况下，代理人不因无权复代理行为的实施而受到任何影响。例如，在“恩施州经济开发有限责任公司等诉恩施州华丰建材有限责任公司租赁合同纠纷案”中，法院认为被代理人接受了第三人就案涉租赁事宜权利义务的移交，视为被代理人对案外人恩施州农科院转委托代理人的追认，转委托代理行为有效，案涉租赁合同对被代理人和复代理人双方均有约束力。〔76〕参见湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801 民初4409 号民事判决书。追认构成对复代理人以被代理人名义实施的法律行为的事后认可。享有追认权的代理人或被代理人应当依据《民法典》第171 条第2 款的规定，在收到相对人催告通知后的一个月内予以追认，逾期未予追认的视为拒绝追认，代理行为无效。

未经追认的复代理属于无权代理，如果相对人能够证明该无权复代理符合《民法典》第172 条关于表见代理规定的，复代理行为对被代理人生效。相对人未主张表见代理的，应当准用《民法典》第171条的规定，复代理行为无效，由无权代理人对相对人承担无权代理责任。例如，在前述“庞超案”中，被代理人庞超并未对复代理人所实施的行为予以追认，因此信用卡合同无效，作为相对人的银行不能要求被代理人承担责任。〔77〕同前注〔34〕。

（三）复代理无权代理责任的构成要件

根据《民法典》第171 条第1 款，不论代理人系自始没有代理权还是超越代理权，抑或是在代理权终止后所实施的行为，只要代理人在实施代理行为时不具备代理权，即可构成无权代理。无权代理责任基于主观和客观两个方面的因素而产生。在主观上，代理人声称自己享有实施代理行为的代理权；在客观上，代理权的欠缺导致代理行为的无效，代理权的欠缺与代理行为无效之间具有因果关系。倘使代理行为因被代理人的追认而生效，或代理行为基于其他原因而无效（如违反法律或违背公序良俗），则代理行为的无效与代理权的欠缺之间不存在因果关系，代理人无需承担无权代理的法律责任。

1.代理人不具备代理权或复任权以及复代理人不具备复代理权

就复代理的无权代理而言，只有当代理权和复代理权同时具备时，复代理人实施的代理行为才能对被代理人生效，否则构成无权代理。复代理人未获得代理人的授权、复代理消灭或复代理人超越复代理权实施代理行为的，代理人既没有代理权也没有复任权而授权复代理的，或者代理人虽有代理权但没有复任权而授予复代理权的，代理人在授予复任权时具有代理权和复任权但之后丧失代理权或复任权的，都是无权复代理责任产生的原因。

关于复代理权与代理权之间的关系，我国有学者认为，复代理基于代理人的代理授权行为而产生，该代理授权行为具有独立性和无因性，复代理权并不依赖于代理人的代理权而存续，因此代理人的代理权之消灭，并不当然影响复代理人之代理权的效力。〔78〕同前注〔1〕，尹田书，第633 页。该观点有待商榷。首先，代理授权行为无因性原则上指的是授权行为独立于基础法律关系，规制委托人和受托人之间关系的委托合同（基础法律关系）的限制或消灭，原则上不影响代理权的范围和存续。〔79〕参见迟颖：《意定代理授权行为无因性解析》，载《法学》2017 年第1 期，第20 页以下。在复代理情形中，复代理授权行为独立于复代理人与代理人之间的基础法律关系，而非独立于代理人的代理权。其次，如前所述，代理人的复任权基于其代理权而产生且必须以代理权为界限，代理权消灭或复代理权逾越代理权范围的，则复任权势必受到影响，复代理授权行为对于被代理人不生效力，复代理人以被代理人的名义所实施的法律行为构成无权代理。最后，复代理权的范围和有效期取决于代理权的范围和有效期，代理权消灭或不成立的，复代理人不能有效为被代理人创设规则。有鉴于此，本文赞同我国通说，〔80〕同前注〔40〕，梁慧星书，第227 页；同前注〔5〕，李永军书，第795 页。复代理权基于被代理人对代理人的授权以及代理人对复代理人的授权而产生并存续。〔81〕同前注〔8〕，汪渊智文，第97 页；同前注〔36〕，Gerlach 书，第78 页。

2.主体范围——代理人、复代理人

《民法典》第171 条第1 款明确规定，无权代理责任的主体是实施代理行为的行为人。只有以他人名义并以代理人身份实施代理行为者才属于代理人。在判断某一行为是否构成代理行为时，应仅以行为人的外部行为为准。只要行为人对外以代理人的身份实施法律行为，不论其是否实际上享有代理权，其行为都构成代理行为。反之，具有代理权的行为人并未以代理人身份实施法律行为的，该行为不构成代理，因此也不存在无权代理的问题。

在复代理情形中，无权代理的责任主体究竟是复代理人还是代理人，抑或应由复代理人和代理人共同承担连带责任？在这种同时含有本代理与复代理的多层代理中，无权代理责任的主体既可以是以被代理人名义授予复代理权的代理人，也可以是以被代理人名义实施代理行为的复代理人。在确定无权复代理之责任主体时，应当至少区分以下两种情况。第一种情况是代理权有效，仅复代理权无效或复代理人超越复代理权限而实施代理行为；第二种情况是复代理有效而代理权无效或代理人不具备复任权。对此，下文将分别展开分析。

（1）复代理权存在瑕疵或超越复代理权

在代理权有效，而仅仅复代理权存在瑕疵或复代理人超越复代理权限的无权代理中，应当适用《民法典》第171 条关于无权代理的规定，由复代理人对相对人承担无权代理责任。〔82〕同前注〔8〕，汪渊智文，第98 页。惟复代理人在承担责任后，可以依据其与代理人之间的基础法律关系请求代理人承担损害赔偿责任，例如在委托合同情形中，复代理人可以作为委托合同中的受托人依据《民法典》第930 条〔83〕《民法典》第930 条规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”向作为委托人的代理人请求赔偿在处理委托事务时所遭受的损失。

（2）代理权无效或代理人不具备复任权

复代理行为仅因代理权的瑕疵而构成无权代理的，究竟应当由复代理人还是代理人承担责任，抑或由复代理人和代理人承担连带责任？有学者认为，应以复代理人是否知道或者应当知道代理权瑕疵为准确定复代理人的无权代理责任，复代理人非为善意的，应与代理人一起向相对人承担无权代理责任，否则由代理人独自向相对人承担无权代理责任。〔84〕同前注〔8〕，汪渊智文，第99 页；同前注〔1〕，尹田书，第635 页。该观点在一定程度上值得肯定，但它并未以复代理人是否公开自己的复代理身份为准对复代理人的责任进行细致划分。鉴于复代理人以被代理人的名义实施法律行为，复代理人一般并非必须告知相对人多层代理的事实，亦无须披露代理人。因此，可以借鉴德国通说，以复代理人是否披露复代理人身份及多层代理的事实确定复代理人的无权代理责任。〔85〕同前注〔55〕，Larenz、Wolf 书，第910 页。

第一种情形为复代理人未公开自己是以复代理人的身份以被代理人名义实施代理行为。此时，相对人根本无从知晓代理人的存在，要求相对人追究代理人的无权代理责任对相对人而言难免苛责，不利于保护交易安全。相对人所信赖的仅仅是复代理人自己的代理权，而并未对代理人的代理权产生信赖，因此相对人不能追究代理人的无权代理责任，而只能追究复代理人的无权代理责任。就此而言，复代理人应当对代理人代理权的存续承担担保责任，复代理人对代理人的代理权限不存在疑问的，应自担风险，其所承担的是使相对人信赖法律行为效力的责任。惟复代理人在承担责任后，才可基于其与代理人之间的基础法律关系或缔约过失责任追究代理人的责任。〔86〕同上注，第910、911 页。例如，在前述“庞超案” 中，复代理人并未披露其复代理人身份，〔87〕同前注〔34〕。因此应当向相对人银行承担损害赔偿责任，之后其可基于与代理人之间的基础法律关系或缔约过失责任要求代理人赔偿其遭受的损失。

第二种情形是复代理人公开其从代理人处取得复代理权且代理人具有代理被代理人的代理权。此时，代理人应对代理权的瑕疵承担无权代理责任，而复代理人仅在恶意时对代理权的瑕疵承担无权代理责任。复代理人向相对人披露自己是基于代理人的代理权而获得复代理权的，代理人欠缺代理权或不具有复任权的，代理人应当依据《民法典》第171 条向相对人承担无权代理责任。复代理人不仅使相对人相信其从代理人处获得复代理权，而且使相对人相信代理人拥有代理权。代理人通过授予复代理权向相对人声明自己的代理权，相对人因信赖代理人的这一声明而与复代理人实施法律行为，代理人通过复代理人声明自己具备代理权和复任权，因此代理人参与该无权代理行为。〔88〕同前注〔61〕，维尔纳·弗卢梅书，第1001 页；同前注〔36〕，Gerlach 书，第82 页。进而言之，相对人对代理人代理权的信赖因代理人的行为所致，因此代理人应就相对人对其代理权信赖的落空而承担无权代理责任。代理人在不具备代理权和复任权的情况下授予复代理权，使相对人相信其具有代理权和复任权，其对涉及交易安全事实的欺瞒构成依据《民法典》第171 条承担无权代理责任的基础。鉴于复代理人对代理人所声称代理权的信赖落空，复代理人亦值得保护，因此善意复代理人无需承担无权代理责任，除非复代理人知道或应当知道主代理权存在瑕疵。〔89〕同前注〔55〕，Larenz、Wolf 书，第910 页。

综上所述，德国通说按照复代理人是否公开复代理的情形对无权代理责任主体予以区分的做法值得我国法借鉴。复代理人公开自己是复代理人的，原则上应由代理人向相对人承担无权代理责任，善意复代理人无需承担责任；复代理人未公开自己为复代理人的，复代理人应当向相对人承担无权代理责任，复代理人可以依据其与主代理人之间的基础法律关系或缔约过失责任要求代理人承担损害赔偿责任。〔90〕同前注〔2〕，朱庆育书，第349 页。这一责任体系的构建充分虑及交易安全的保护和善意复代理人的利益，更符合代理制度的本质。

3.客体范围——可代理的双方法律行为

只有那些可代理的行为才涉及无权代理的问题，复代理人以他人名义实施的不可代理的行为无效，不构成无权代理，复代理人仅需对相对人承担侵权责任。无权复代理人实施的单方法律行为原则上无效，不产生无权代理责任，除非相对人未就复代理人的复代理权提出异议或同意复代理人无代理权而实施单方法律行为。

（四）复代理无权代理责任范围

未经追认的复代理属于无权代理，如果相对人能够证明该无权复代理符合《民法典》第172 条关于表见代理规定的，复代理行为对被代理人生效。相对人未主张表见代理的，应当准用《民法典》第171 条的规定，复代理行为无效，由无权代理人（此处既可能是代理人也可能是复代理人，以下统称“无权代理人”）对相对人承担无权代理责任。按照《民法典》第171 条第3 款，无权代理人应当对相对人承担债务履行或损害赔偿责任，且赔偿范围不得超过代理行为有效时所能获得的利益。从该规定中可以看出，该条所规定的损害赔偿似乎仅涉及信赖利益，并未涉及履行利益。如果仅从行为的不法性审视无权代理行为，信赖利益的损害赔偿责任大概足以补偿相对人的损失。然而，鉴于代理人在订立合同时就代理权的存续作出了承诺，明知自己没有代理权而以他人名义订立合同的，应当承担实际履行责任或履行利益的损害赔偿责任。〔91〕同前注〔61〕，维尔纳·弗卢梅书，第959 页。因此，虽然无权代理责任的成立不以无权代理人的过失为前提，但仍有必要按照无权代理人是否具有主观过错确定无权代理责任的范围。

1.实际履行或履行利益的损害赔偿责任

代理人明知代理权欠缺的，应根据相对人的选择承担实际履行责任或赔偿相对人因相信代理权声明的真实性而遭受的履行利益的损害，旨在置相对人于代理行为有效时其应处的法律地位。与主张代理人承担履行利益损害赔偿责任相比，相对人主张代理人承担实际履行责任时的举证责任较轻。实际履行责任的承担不以相对人的损失为必要，相对人在主张代理人承担实际履行责任时无需证明自己的损失。有鉴于此，因举证不能而无法主张履行利益损害赔偿的相对人，可以要求无权代理人承担实际履行责任。

相对人因代理人的资质或财产状况并不希望与代理人成为交易伙伴的，或实际履行不足以补偿相对人损失的，相对人可以主张履行利益损害赔偿请求权。履行利益损害赔偿责任的成立以相对人因代理行为无效遭受损失为前提。履行利益不仅包括相对人在代理行为有效时本应获得的利益，例如给付与对待给付之间的差额，而且包括可得利益，特别是依据所作准备和采取的措施非常有可能获得的利益。

《民法典》第171 条第3 款明确赋予相对人选择权的规定值得肯定，遗憾的是该规定并未明确此处的损害赔偿责任究竟针对的是履行利益抑或信赖利益。鉴于《民法总则》第171 条中并没有关于信赖利益损害赔偿责任的规定，所以也无法确定地推断出《民法典》第171 条第3 款规定的是信赖利益的损害赔偿责任，因此应当将其解释为履行利益的损害赔偿责任。

2.信赖利益的损害赔偿责任

代理人不知道代理权欠缺的，仅应赔偿相对人因信赖代理权声明所遭受的信赖利益损失，且信赖利益损害赔偿应以履行利益为限。信赖利益的损害赔偿旨在弥补相对人因相信代理权声明而遭受的损失，置相对人于代理权声明不存在时其原本应处的状态，通常包括相对人因信赖代理人的身份而与其实施法律行为所遭受的财产损失，包括相对人因代理行为无效而徒劳支出的费用和因错过其他订约机会所失去的利益。

综上所述，无权代理责任属于法定担保责任，其成立不以无权代理人的过失为必要。〔92〕参见迟颖：《〈民法总则〉无权代理法律责任体系研究》，载《清华法学》2017 年第3 期，第109 页以下。然而，在确定无权代理责任范围时，应当按照无权代理人是否有过错，对善意无权代理人和恶意无权代理人科以不同的责任。换言之，不知自己欠缺代理权之善意无权代理人所承担的责任，理应比明知自己无代理权之恶意无权代理人为轻，否则无法体现对恶意与善意之无权代理人的区别对待。有鉴于此，明知或应当知道自己无代理权而以他人名义订立合同的无权代理人，应当按照相对人的选择承担实际履行责任或履行利益的损害赔偿责任；不知道代理权限存在欠缺的代理人，应当承担信赖利益的损害赔偿责任，赔偿合同相对人因信赖代理权的存在而遭受的损失，该损失以履行利益为限。

五、结论

复代理与转委托本质上不同，且相互独立。复代理权基于代理人的代理授权行为而产生，复代理无权代理所涉及的是代理行为的外部关系，即无权代理行为的效力以及无权代理人应当对相对人承担的法律责任；而转委托所涉及的是代理人与被代理人之间的内部关系，它所规制的是受托人在将自己所受托处理的事务委托第三人处理时应当对委托人所承担的责任，它基于委托人与受托人之间的合同关系所产生。鉴于复代理与转委托的本质不同以及相互独立的关系，同时虑及我国法律对代理制度与委托关系独立性的承认，本文以代理授权无因性为视角，针对复代理所涉及的特殊问题，借鉴比较法上的经验，结合当代社会经济的发展阶段，对《民法典》第169 条的规定进行学理上的重新解释和建构。

复代理授权行为属于代理人行使代理权的行为，与一般代理权授权行为一样，代理人应按照《民法典》第162 条的规定，以被代理人的名义代理被代理人授权复代理，复代理人以被代理人的名义实施代理行为的法律后果由被代理人承担。因此，从概念上看，复代理权应当是代理人以被代理人的名义授予第三人代理被代理人之代理权。从类型上看，复代理仅指代理人以被代理人名义授权的代理，代理人以自己的名义授予第三人代理权时，该第三人不论是以代理人的名义抑或以被代理人的名义实施代理行为，皆不构成复代理。从复代理授权行为的容许性上看，法定代理人原则上可以授权复代理；在意定代理中，应当通过对代理权的解释判断代理人是否具有复任权。被代理人并不介意代理人之外的第三人履行代理行为的，意定代理人可以授权复代理。代理人根据《民法典》第168 条的规定不得实施自我行为的，代理人亦不得通过授权复代理的方式变相地实施自我行为。换言之，在代理人不得实施自我行为的情形中，代理人不具有复任权。

复代理人在未获得代理人的授权、复代理消灭或超越复代理权的情况下实施的代理行为，以及代理人在没有代理权或复任权的情况下授予复代理权，都可能构成无权代理。复代理的无权代理与一般的无权代理行为并无不同，因此原则上《民法典》第171 条关于无权代理的规定亦可适用。但鉴于复代理属于多层代理关系，引起无权代理的原因亦较复杂，因此基于不同原因导致的无权代理之责任主体亦应有所不同。首先应当区分究竟是复代理权存在瑕疵导致无权代理还是代理权瑕疵导致无权代理。仅复代理权存在瑕疵而代理权不存在瑕疵的，由复代理人依据《民法典》第171 条的规定向相对人承担无权代理责任；仅代理权存在瑕疵而复代理权不存在瑕疵的，应当借鉴德国法的经验，按照复代理人是否公开代理人再次进行区分。复代理人未公开代理人的，由复代理人向相对人承担无权代理责任；复代理人公开代理人的，则由代理人向相对人承担无权代理责任，复代理人仅在存在恶意时与代理人承担连带责任。明知或应当知道自己无代理权而以他人名义订立合同的无权代理人，应当按照相对人的选择承担实际履行责任或履行利益的损害赔偿责任；不知道代理权限欠缺的代理人，应当承担信赖利益的损害赔偿责任，赔偿合同相对人因信赖代理权的存在而遭受的损失，该损失以履行利益为限。如果复代理权或代理权的瑕疵系由代理人所致，复代理人在承担无权代理责任后，可以依据《民法典》第929 条关于受托人责任的规定或者第500 条关于缔约过失责任的规定要求代理人承担损害赔偿责任。