王 慧

(江苏师范大学 法学院， 江苏 徐州 221116)

在近年来的司法审判实践中，有关表见代理的案件数量庞大，同案异判现象高发，司法裁量尺度不统一问题尤为突出。基于统一裁量标准的考虑，最高人民法院已经将“关于审理涉及表见代理纠纷案件适用法律若干问题的解释”列入2020年的司法解释出台计划(1)参见《最高人民法院办公厅关于印发〈最高人民法院2020年度司法解释立项计划〉的通知》。。表见代理理论实践争议的难点主要集中于如何把握表见代理的构成要件，尤其是被代理人可归责性是否应当作为构成要件之一。2009年最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条针对表见代理合同，仅规定了代理权表象和第三人善意且无过失两个要件，对于实践中争议颇大的被代理人可归责性问题未置可否。2005年江苏省高级人民法院发布的《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要》第14条明确将权利外观与被代理人的牵连性、被代理人的过错作为认定表见代理的构成要件(2)该条第2款规定：认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。。该规定虽引发了学界的关注，但最终却未被最高人民法院所吸收，也未被其他地方高院所效仿。

对此问题，学界存在“单一要件说”与“双重要件说”两种观点。“单一要件说”认为，表见代理制度的立法初衷在于保护第三人的合理信赖利益，因此仅需第三人善意无过失地信赖代理人拥有代理权这一要件，本人过错不应作为表见代理的构成要件[1]。“双重要件说”则认为，应将本人可归责性纳入表见代理的构成要件之中，否则不仅与民法的私法自治精神背离，对被代理人而言亦有失公允[2]。两种学说虽相持不下，但不可否认的是，近年来“双重要件说”逐渐占据上风，将被代理人可归责性纳入表见代理构成要件之中的呼声日益高涨。

《民法总则》出台前，其“室内稿”第132条第2款规定：“有下列情形之一的，不适用前款规定：(一)伪造他人的公章、营业执照、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施法律行为的……”。显然，将伪造公章、假冒他人名义等情形排除在表见代理之外，其实主要是基于前述几种情形下，被代理人对权利外观之形成明显缺乏可归责性。在当时的立法讨论过程中，对该条款的争议颇大。赞同者认为，该条可以在一定程度上解决司法裁判中表见代理认定尺度过于宽松的现实问题。反对者认为，表见代理认定问题十分复杂，伪造公章等情形通常并非孤立发生，是否构成表见代理不能仅凭此情形予以简单判断，该问题非立法所能解决，最佳的处理方式是留待相关司法解释予以明确。立法者采纳了后者的观点，将该款予以删除[3]。2021年施行的《民法典》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”该条将表见代理由合同编提级到总则编部分，统摄所有法律行为类型，是有关表见代理的总括性规定。显而易见，《民法典》第172条对于被代理人可归责性问题似乎仍旧作留白处理。《民法典》编纂是一项庞大的立法工程，表见代理中被代理人可归责性问题是一个复杂的具体命题，不在庞大立法工程中对有争议的复杂具体命题作一锤定音的规定，其实是立法者的明智之举。因此，在《民法典》出台后，最高人民法院有关表见代理的司法解释出台前，着重探讨被代理人可归责性能否适用以及如何在表见代理制度中适用这一问题，变得尤为紧迫和必要。基于此，本文试图对被代理人可归责性的内涵实质、本土演进趋势及其学理争议做系统爬梳，并在此基础上回应相关学理争议，探寻出被代理人可归责性的实定法基础来源，最终试图破解被代理人可归责性在《民法典》时代应当如何被具体安放的命题。

一、被代理人可归责性的内涵与法政策趋向

尽管被代理人可归责性已经成为民法理论界的热门议题，但其到底意旨为何，其实不无歧见，有待加以明晰和梳理。同时，任何一项制度均有其本土依据，在最高人民法院拟出台相关司法解释的情况下，爬梳归纳被代理人可归责性在本土环境下的政策流变趋向十分必要。

(一)被代理人可归责性的内涵界说

所谓被代理人可归责性，一般指被代理人对表见代理权利外观的形成负有过错，或者权利外观与之具有关联性，抑或权利外观之风险系因被代理人所产生抑或能为被代理人所控制，也即过错归责、诱因归责与风险归责，法律基于此而认定被代理人对代理权外观之形成具有可归责性，并令其承担基于代理行为所产生的债的给付义务或者认定其已受领对方之给付。一般认为，被代理人可归责性系继受自德国民法，《德国民法典》中有关表见代理的具体规定主要体现于该法第170条～第173条。其中，《德国民法典》第170条与第172条所规定的3种情形均系因被代理人未及时通知代理权撤回、未授予代理权或者未及时收回代理权凭证而发生，被代理人对代理权外观有明显过错；第173条则是对第三人善意无过失的规定[4]。由此可见，《德国民法典》对于表见代理的规定，带有明显的过错归责特征，被代理人可归责性的考量不言自明。除了上述实定法的规定以外，德国判例法上还发展出了“容忍代理”和“表象代理”两种表见代理类型。“容忍代理”中被代理人对权利外观之产生有不作为的倾向，其过错显而易见。“表象代理”则是指“虽然被代理人不知道行为人为代理行为，但是他本可知悉并阻止该行为，却未知悉并阻止该行为”[2]。在“表象代理”中被代理人至少在注意义务、风险管理义务上存在过失。综上，在德国民法上，无论是实定法还是判例法中，被代理人可归责性都是认定表见代理所不可或缺的构成要件。日本民法受德国民法影响，被代理人可归责性无论是在其成文法还是判例中，均有所体现[5]。

与上述国家不同，法国在表见代理制度产生之前，法官通常援引《法国民法典》第1382条关于过错民事责任的规定来保护善意第三人的合理信赖利益。法国理论界和实务界人士针对过错归责原则提出了诸多批评。比较有代表性的观点认为过错归责原则是以被代理人为基点考虑责任分配，而表见代理制度的核心应当是维护交易安全、保障善意第三人信赖利益。并且，被代理人到底有无过错，第三人通常难以证明，以至于在裁判中有的法官为了保护善意第三人利益不得不“假造过错”[6]。其后，法国理论界和实务界又在过错归责基础上发展出了“雇主替代责任”和“商业风险归责”两种被代理人归责依据。但无论是过错归责还是“雇主替代责任”和“商业风险归责”均隐含着被代理人立场，脱离不了民事责任的救济窠臼。发生在1962年的“加拿大国家银行案”使法国通过判例法确立了不同于民事责任理论的表见代理理论。表见代理理论仅考虑权利外观是否足以支撑善意第三人的合理信赖，而不考虑被代理人对权利外观的形成是否具有过错或者可归责性[7]。

综上而言，表见代理的德国模式与法国模式的区别在于立场的不同。法国模式的保护重心处在第三人一端，第三人信赖的合理性是认定是否构成表见代理的唯一依据。德国模式则是在保护第三人合理信赖的基础上，同时顾及被代理人的可能风险，在表见代理规则之上附加了额外的衡平性考量。尽管从表面上看，德法模式之间似乎泾渭分明，但从内在层面而言，二者对待被代理人可归责性问题的差别形式大于实质。尽管法国民法并未将被代理人可归责性作为表见代理的构成要件，但是在司法裁判中，法官对第三人信赖合理性的判断必然会涉及被代理人可归责性，被代理人完全不具有可归责性时，很难说第三人的信赖具有合理性。综上，可以将被代理人可归责性简单概括为，因被代理人对权利外观的形成负有过错，或者权利外观与其具有意识和能力上的关联性，故应由其承担代理行为的法律后果，其包含过错归责，却不等于过错归责。简而言之，被代理人可归责性，不应仅考察代理权外观、第三人善意，还应兼顾被代理人对权利外观的形成是否负有责任，被代理人完全缺乏归责基础的，不应构成表见代理。进而言之，被代理人可归责性，旨在构筑起第三人、被代理人之间的权利平衡结构，在保护善意第三人合理信赖利益的同时，避免被代理人陷入“无妄之灾”。

(二)被代理人可归责性的本土法政策趋向

《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”这是我国民法上有关代理制度的最早的基础性规范，也是表见代理制度的规范依据。《民法通则》出台后至1999年原《合同法》出台前，表见代理主要在学理以及裁判层面存在，尚无明文之规定。原《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，这是表见代理制度首次的成文法呈现。但当时，由于市场经济初兴，市场交易相对简单，表见代理问题的复杂性尚未暴露出来。在2005年到2009年之间，有几个突出的变化引发表见代理纠纷的增多。其一，修订后的《公司法》于2006年开始实施，该法第16条规定的公司担保条款在实施后引发巨大争议，公司法定代表人越权订立的担保合同是否构成表见代理争议颇大。同时，类似的公司内部职务(代理或者代表)行为如何定性，各方观点不一。江苏省高级人民法院发布的《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要》第16条专门对职务行为的性质进行了规定。其二，2008年金融危机后，中国房地产市场兴起，建设工程施工合同类纠纷增多，项目负责人私刻公章、借用资质类纠纷大量产生，加之金融危机导致的市场主体履约守信能力受挫，是否构成表见代理往往成为交易双方追责、脱责的关键争议点。2009年最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》开篇即说明系为应对金融危机造成的全球宏观经济形势变化出台该“指导意见”。

司法裁判实务中有关表见代理的争议焦点主要集中在，伪造公章、文书凭证等情况是否能够认定表见代理。这些争议点最终多涉及被代理人是否具有可归责性这一理论命题。为此，学界围绕被代理人可归责性问题展开了持续数年的学术讨论。当前学界基本达成共识的是表见代理之认定应当考虑被代理人的可归责性，差别在于到底是将其作为一个独立的构成要件[8]，还是将其安放在代理权表象以及第三人信赖合理性的判断之中[5]。从司法裁判实践来看，根据部分学者的实证分析，被代理人可归责性这一概念在司法裁判实践中具有很强的理论导向性。2012年前，未出现讨论被代理人的可归责性问题的案例；而自2012年起，以被代理人可归责性为纠纷争议点的案件数量、比例逐年递增，甚至可以说被代理人可归责性已经成为部分法院认定是否构成表见代理的一个关键变量[9]。2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)虽未对被代理人可归责性问题作出规定，但《纪要》开篇即指出：“外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用”[10]。由此可见，最高人民法院对司法裁判实践中表见代理认定尺度过宽现象的警惕，这与被代理人可归责性不断被学界和裁判者所接受、认可的趋势具有一致性。

二、被代理人可归责性的学理争议

针对被代理人可归责性，“单一要件说”论者提出了质疑之声，主要体现在以下几个层面：

(一)法体系一致性层面：被代理人可归责性存在“体系错配”问题

所谓表见代理，是因为代理人具有拥有代理权的权利外观，第三人善意且无过失，而责令被代理人承担基于所代理之行为所产生的债的给付义务或者确认被代理人已完成对对方给付义务之受领。进而言之，在表见代理中，被代理人最终承担或者被确认受领的是一种“债”而非违反作为、不作为义务后的“责任”。如某甲公司长期与乙公司之间存在货物买卖关系，甲公司供货，乙公司付款。A系甲公司经理及甲公司与乙公司合作的联络人，并长期负责收取乙公司支付的货款。其后，A因挪用资金被甲公司开除，但开除事宜未通知乙公司，乙公司仍旧将一笔货款汇入A的账户。本案显然可以构成表见代理，甲公司未及时通知乙公司，具有可归责性，案件的裁判结果是确认乙公司对甲公司的付款为有效付款，即认定甲公司受领了乙公司的给付行为，而非是责令甲公司承担何种法律责任。目前，有关被代理人可归责性的过错归责、诱因归责、风险归责等均是民事责任分配规则或者说侵权责任规则。因此，如果将被代理人可归责性纳入表见代理的构成要件之中，就等于将债的给付义务或者受领状态确认等同于民事法律责任，存在明显的“体系错配”缺陷。正如有学者指出：“如果说侵权责任与违约责任属于一种救济法的话，表见代理则明显属于一种交易行为法，其价值取向不是惩戒或防范不当行为的发生，而是为保护合理的交易期待，促进交易便捷、安全地实施”[5]。

(二)制度定位层面：被代理人可归责性与表见代理的制度定位相冲突

持“双重要件说”的观点认为，在表见代理制度中加入被代理人可归责性要件，可以形成被代理人利益与第三人信赖利益的平衡结构，实现被代理人的静的交易安全和第三人的动的交易安全的弹性制衡[11]。对此，质疑的观点认为，被代理人可归责性要件与表见代理的制度定位会产生冲突。表见代理制度本身不是一套衡平法规则，旨在保护第三人基于权利外观而形成的合理信赖利益，维系交易安全，并进而促成整个社会公共利益的提升。在市场经济条件下，鼓励交易原则通常意味着整个社会交易量的增加，进而意味着社会公共利益的最大化。为了鼓励更多的市场交易发生，就不可能对第三人苛以太多的交易审查义务，并尽可能确保交易结果的合法性、可履行性。基于此，表见代理制度天然地、具有倾向性地站在第三人信赖利益这一端，而不是站在交易天平的中间支点。当被代理人权利的现有状态和第三人权利的流转需要发生冲突时，表见代理制度偏重于保护后者的信赖利益，也就是说动态的权利比静态的权利具有优先性。因此，被代理人可归责性与表见代理的制度定位并不相符。然而，这并不意味着表见代理制度为了保护第三人的信赖利益、维护交易安全就注定要牺牲被代理人的权利，因为被代理人在承担了表见代理的法律效果后仍可通过追究代理人的责任来弥补其损失。综上，被代理人权利与第三人权利需要在表见代理、追偿权两套规则中达致弹性平衡状态，而不能寄希望于表见代理这一套规则之上。

(三)可操作性层面：被代理人可归责性缺乏概念精准性

部分观点认为，被代理人可归责性不是精准的规范概念，其包含了过错归责、诱因归责、风险归责等多种归责形式，甚至还存在所谓的综合判断归责[12]。一方面，被代理人可归责性已然成为过错、诱因、风险等多种归责原则的杂糅体，其中过错归责还比较易于获得统一认识。但是对于诱因、风险以及关联性等因素，在目前的实定法以及司法解释规则体系中尚无任何明确规定，即使是在学理上也非成熟的共识性概念，若贸然引入，无疑会增加裁判者的审理负担，也会给司法裁判带来很大的不确定性。尤其令人担忧的是，在囊括了过错归责、诱因归责、风险归责等多种归责原则之后，被代理人可归责性几乎成为一个无所不包的概念，这会导致被代理人可归责性概念的严重泛化。同时，被代理人可归责性概念极易引发误解而将其等同于过错归责原则。在民事责任领域，过错责任原则一直都是主导性归责原则，无过错责任、严格责任等其他归责原则均是在过错责任原则基础上衍生发展而来。然而“可归责性”中的“可”字本身所带有的不确定性极易让人将其与主观色彩浓郁的过错责任原则相混淆。如有学者指出：“被代理人可归责性常常被误读为被代理人的过失是表见代理的构成要件之一，从而无意间排除了被代理人没有过错情况下构成表见代理的情况。”[13]甚至有观点直接在过错责任原则的语境下探讨被代理人的可归责性问题，提出“本人过错不是认定表见代理的构成要件”[1]。《民法总则》以及《九民纪要》之所以始终未对这个概念予以明确规定，主要的顾虑也正是因为这一概念缺乏精准性、规范性。此外,法院在对第三人的信赖合理性作出认定时，必然会对被代理人的过错、被代理人与权利外观的关联性以及被代理人的风险管理情况进行考察，若再将被代理人的可归责性作为独立的构成要件不可避免会造成事实认定上的冲突、重复问题。

三、被代理人可归责性的逻辑证成及其制度安排

(一)对学理争议的回应

如前所述，当前理论实务界对被代理人可归责性的质疑之声，主要集中在法体系一致性、表见代理的制度定位和裁判可操作性3个层面。在此，逐一予以回应。

1.被代理人可归责性的“体系错配”之说有其形无其实

确如其言，即使仅从概念称谓上看，被代理人可归责性这一概念很容易给人以归责原则之感，在理论实务界亦有不少观点将其与民法尤其是侵权法的归责原则相混淆，以致于授人以柄，被人批驳“债和责任不分”，逻辑不通。必须承认，从外在形式上看，这一质疑对被代理人可归责性相当有打击力度。然而究其实质，所谓被代理人可归责性，不过是一个具体的称谓而已，并不是因为将其称之为可归责性，就会被定性为民事责任或者侵权责任。被代理人可归责性的真正内涵是，基于意思自治和利益衡量考量，代理权的外观必须是由与被代理人具有相关性的因素所引发，才可以将代理行为的后果归之于被代理人，而非是责令被代理人承担何种民事责任或者侵权责任。被代理人可归责性指向的是债的给付义务或者受领状态的确认，这一点并无疑义，类似于人们不会将熊猫等于猫，正本清源之后亦不会有观点真正将被代理人可归责性等同于民事责任的归责原则。所以，质疑者所提出的被代理人可归责性的“体系错配”问题，归根结底是因为其称谓方式容易引人误解而已，无关其主旨和实质。

2.表见代理的制度定位从来不应忽视被代理人视角

质疑被代理人可归责性的观点认为，表见代理的制度定位本身就偏重第三人的信赖利益保护，并以此维护其所代表的社会公共利益，因此被代理人可归责性与表见代理的制度定位格格不入。本文认为，这种观点似乎是对表见代理断章取义式的理解。从肇始源流上爬梳，表见代理制度衍生于代理制度，而代理制度衍生于法律行为制度，三者之间存在本源与支流的“亲缘关系”。最初的，亦即最简单的法律行为是由民商事主体亲自实施。民商事生活逐渐丰富化、复杂化之后，一定情形下民商事主体需要委托他人代为实施法律行为，代理制度因此而产生。代理终究是借他人之手而为法律行为，无权代理、越权代理等违背被代理人意思自治的情形不可避免发生，这些情形下立法为确保被代理人的意思自治权，令其对被代理人不发生效力。然而，因为被代理人与代理人之间的委托授权、雇佣等法律关系属于内部关系，第三人并不一定知悉，“当第三人确信无权代理人有代理权，并对这一确信无过失时，为第三人的利益免受不当损害也为了避免第三人同代理人所进行的民事活动处于极不安定的状态，法律有必要在一定条件下‘牺牲’本人的某些利益，确认无权代理行为的有效性，借以确保交易的安全和第三人的信赖利益”[14]。就此而言,表见代理制度与诉讼时效制度具有法理基础上的相通性，即基于效率和法律关系安定性考量而令一方民商事主体在私权上做出一定让步或者牺牲。一方面，法律行为自主实施—代理制度—无权代理—表见代理，这一法律行为的发展变迁路径的前3个阶段均是围绕被代理人私权自治、意思自治而展开，唯第4个阶段是基于第三人信赖利益保护和维护社会公共利益考量的，适当偏离被代理人意思自治。但是适当偏离并不意味着完全背离，无权代理与表见代理归根结底均是法律行为，不应完全不考虑被代理人的可归责性，脱离私法自治精神。另一方面，诚如理论界所言，表见代理制度承载着维护社会公共利益的价值功能，按照惯常理解,对第三人交易安全的保障、信赖利益的保护体现了对社会公共利益的保护。同理，对被代理人交易自主权的尊重、对交易风险的控制亦可承载社会公共利益价值。如果不考虑被代理人的可归责性问题，对于无权代理无异于是一种法律放纵，表见代理制度的正当性基础也可能因此而被动摇。

3.被代理人可归责性认定的操作困难并非不可克服

本文认为，缺乏概念精准性以及由此所带来的可操作性困难，均不构成否定被代理人可归责性的正当理由。如有学者提出：“归责性程度的确定，不可能达到数学般的精确，因为其本质上是一种价值判断的问题。”[15]首先，任何一项法律制度发展演变的根本动力都源于价值判断上的正当性，而被代理人可归责性有其价值判断上的正当性，可操作性障碍应当是制度探索者予以积极克服的对象而非阻碍制度变迁的理由。在当前的理论界和实务界，认为表见代理应当考虑被代理人可归责性要素已经逐步形成共识，分歧主要是如何将其在表见代理制度中妥当安放。其次，理论实务界对被代理人可归责性的认知也逐步深入，过错归责、诱因归责、风险归责等几种归责方案也不断获得更多的共识，过去将被代理人可归责性等同于过错责任的观念误区越来越少出现。因此，被代理人可归责性的概念精准性在提高、操作困难在减少，引入被代理人可归责性考量标准具备法技术基础。

(二)被代理人可归责性的实定法基础

从实定法条文的明文规定看，无论是《民法典》还是原《合同法》《民法通则》，均未包含被代理人可归责性之明确表述，若仅从其文义理解，似乎可得出被代理人可归责性缺乏实定法依据的结论，但事实绝非如此。

1.对表见代理类型规定的实定法解释

在表见代理类型的实定法规定上，《民法典》第172条与原《合同法》第49条的规定完全一致，包含“行为人没有代理权”“超越代理权”和“代理权终止”三种情形。后两种情形分别被理论界称之为“权利逾越型表见代理”和“权利延续型表见代理”[16]。前者的代理人为代理行为时本身拥有代理权，只不过权利受限而已，而被代理人未将其对代理权的内部限制通知第三人，其自身的可归责性不言自明。后者的代理人曾经拥有代理权，被代理人未及时收回印章或文书凭证，亦未将委托授权或者雇佣关系终止事实通知第三人，其本人当然具有可归责性。余下的问题是，“行为人没有代理权”这一情形下，是否考虑被代理人的可归责性。如果也应当考虑，则《民法典》第172条和原《合同法》第49条的被代理人可归责性要件昭然若揭。问题的关键在于解释清楚到底什么是本处所指的“行为人没有代理权”。仅从字面意思理解，“行为人没有代理权”的范围相当宽泛，包含自始没有代理权、嗣后没有代理权、就特定事项没有代理权等多种可能。其中，自始没有代理权又可以进一步分为有关联性的自始没有代理权和完全无关联性的自始没有代理权。该种理解方式显然存在逻辑问题，若根据该种解释，则“权利逾越型表见代理”“权利延续型表见代理”均可包含在“行为人没有代理权”类型中，进而产生体系性矛盾。因此，需要对“行为人没有代理权”这一类型作限缩解释，理论界将其限定为“授权型表见代理”，具体指“行为人自始没有代理权，但由于被代理人明示或默示的行为致使相对人确信行为人有代理权而与之为法律行为，被代理人应当承担代理的法律后果”[16]。其主要包含声明授予代理权而实际未授予、容忍代理以及将文书凭证交由他人造成代理权外观三种具体类型。由是观之，在“授权型表见代理”中，被代理人的过失亦显而易见。综上，经由对《民法典》第172条和原《合同法》第49条中法定的表见代理类型规定可知，被代理人可归责性因素其实内含在表见代理构成要件之中，并不缺乏实定法基础。

2.对“善意”规定的实定法解释

《民法典》第171条第2款规定：“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”根据这款规定可知，即使在第三人完全善意的情况下，代理行为仍可构成无权代理而非表见代理，这就说明第三人善意不是表见代理的唯一构成要件，“单一要件说”并不能成立[17]。可能会有反对观点提出第48条所指的无权代理系广义无权代理，包含了表见代理，在表见代理情形下第三人仍有撤销权。但本文认为，表见代理制度本身已经将权利天平向第三人倾斜，如果再赋予其撤销权，等于给予其双重保护，有悖于民法的利益衡量精神。除此之外,根据《民法典》第312条之规定，遗失物不适用善意取得，并且目前通说认为，该条应当通过目的性扩张适用于赃盗物，即赃盗物也不适用善意取得[2]。遗失物、赃盗物不适用善意取得背后的原因其实就是权利人对这两种状态下物权的流转缺乏可控制性，与被代理人可归责性道理相通。善意取得制度与表见代理制度都是权利外观理论在民法中的具体化制度，前者考虑到了权利人对物权的控制力，基于法体系适用一致性的考虑，后者也应当对被代理人的可归责性有所考量。

(三)被代理人可归责性的具体安放

纵观理论界各家观点可以发现，即使是质疑被代理人可归责性的论者，与其说其质疑的对象是表见代理是否应当考虑被代理人的可归责性，不如说是应当如何将其在表见代理制度中妥当安放。纯粹的“单一要件说”亦非不考虑被代理人可归责性，实质上不过是认为被代理人一方因素应蕴含在第三人信赖合理性的考察之中。若直接将被代理人可归责性作为表见代理的构成要件之一，根据举证责任分配法则，则须由第三人承担举证责任。由此，则第三人不仅要举证证明自身善意且无过失，还要举证对方具有可归责性，加诸于第三人双重举证责任，有违表见代理的制度定位。被代理人可归责性，暂不论其归责原则有多种，但在“任何情形下都以自愿行为和行为能力为前提”[18]，既然涉及被代理人自身的自愿行为和行为能力，那么理论上由被代理人承担举证责任更为妥当。因此，被代理人可归责性的妥当安放方式应当是在表见代理构成要件中作反面规定，即由被代理人证明其对权利外观的形成完全不具有可归责性。如在最高人民法院审理的“中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷”二审案中，经被代理人举证，法院查明挂靠被代理人建筑资质的第三人系通过伪造授权、私刻印章等手法，骗取第三人信任。被代理人对此既无审查监督义务，亦无制止的可能，故法院认定本案不构成表见代理(3)最高人民法院(2014)民一终字第310号民事判决书。。在“中冶集团有限公司、夏鹏举建设工程施工合同纠纷”一案中，最高人民法院认为被代理人中冶成都分公司不能证明其无过错，最终认定构成表见代理，即在本案中最高人民法院也是将被代理人缺乏可归责性的证明责任分配给了被代理人自身承担(4)最高人民法院(2019)最高法民再199号民事判决书。。

综上，表见代理的构成要件可具体优化为3个方面：其一，行为人具有拥有代理权的表象；其二，第三人善意且无过失；其三，被代理人并非完全不具有可归责性。这种安放方式具有两个方面的优点：第一，不会背离表见代理偏重保护第三人信赖利益的制度定位。前两个要件由第三人承担举证责任，第三个要件由被代理人承担举证责任，若被代理人不能证明其完全缺乏可归责性，则表见代理成立。第二，符合司法裁判中原被告两造双方的举证对阵习惯。在司法裁判实践中，第三人主张行为构成表见代理时，被代理人均会主张被代理人没有代理权、超越代理权以及其不知代理人为代理行为、无法控制代理人的无权代理行为。例如主张公章、文书系代理人伪造，又如在职务代理中被代理人经常主张代理人已经被开除出公司，其行为公司根本无法控制。被代理人的该种主张最终无非是想证明其对案涉行为没有责任，即缺乏可归责性。因此，由被代理人承担不具可归责性的举证责任符合当事人两造对立模式。

四、结语

表见代理制度的理论基础虽然可以归源于权利外观理论，但追诉其制度产生逻辑可知，归根结底它是法律行为制度在代理问题上的具体体现，不可能偏离法律行为制度所秉持的私法自治精神，而被代理人可归责性有其私法自治的正当性基础。在民商事领域，任何一项制度都绝非是非此即彼的价值对立选择之结果，任何一项制度都蕴含着深刻的利益衡量思维，第三人与被代理人之间的权利天平更不可能非此即彼无端地偏向其中一方。表见代理制度如果不考虑被代理人可归责性问题，就等于变相激励代理人为无权代理行为，这不仅与诚信善良的法律原则不符，也无助于增进表见代理制度所追求的社会公共利益。