郑泓渝

（401120 西南政法大学经济法学院 重庆）

一、表见代理的概念

《德国民法典》对表见代理制度解释为“表象委托代理权”规则。所谓“表象委托代理权”是指尽管本人不知道代理人重复进行某一无权代理行为，但如果本人谨慎的话，便可知晓并且可以阻止他进行该行为。《日本民法典》第109条、第110条、第112条体现了表见代理制度。在我看来，日本对表见代理制度的理解更类似于我国无权代理制度，并未细分为表见代理。

表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理从广义上看也是无权代理，但是为了保护善意第三人的信赖利益与交易的安全，法律强制被代理人承担其法律后果。表见代理制度是基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的一种特殊的无权代理。我国表见代理制度建立时间不长，还有不完善之处，有些问题还需要进一步的研究和探讨。其中，相对人对义务人的选择权问题、无权代理人的法律责任问题以及代理人的抗辩权问题便是亟待解决的问题，由于法律原因，我们在日常生活中要更加注意表见代理问题，对自己，他人及社会的利益负责。

表见代理是被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖与无权代理人进行交易，由此造成的恶法律效果强制使被代理人承担的制度。从是否有代理权的分类上来看，表见代理是无权代理的一种，且基于代理这一民事法律行为，其具有三方结构，区别于无权代表、无权处分等概念。

我认为表见代理的构成要件有四：第一，客观上存在使善意第三人相信无权代理人拥有代理权的理由，具有代理人的权利外观，主要由表见授权、超期授权等表现形式；第二，第三人为善意且无过失，我国民法对善意、恶意的区分以事实判断为准，即不知道为善意，知道或应当知道为恶意；第三，无权代理人与第三人所为的民事行为，合于法律行为的有效要件和代理行为的表面特征；第四，被代理存在过错。

各国对于表见代理制度的构成要件均有不同的解释，而我国的表见代理制度随着《民法总则》的颁布，也有了更为具体的完善。

二、从保护价值层面浅析被代理过错的必要性

表见代理涉及的被代理人“静”的利益与第三人“动”的利益，当二者发生冲突时势必会损害两者之一的利益，而我国《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该行为有效。”有效意味着其法律效果与有权代理发生同样的效力，即代理行为的法律效果直接归属于被代理。这样极大的损害了被代理人的利益，使被代理人在这样一种交易行为中失去了自由交易的选择权，限制了其民事领域的意思自治，所以我国对表见代理制度具有严格的限制。在被代理人存在过错的情形下，例如表见授权中，被代理人对第三人表示授予代理人代理权，实质上未授予代理人代理权，让第三人相信代理人具有代理权这一结果中被代理人实施了一定行为；又比如在超期授权中，被代理人足以让第三人相信代理人有代理权的标志例如授权书等未向代理人索回，法律才规定其法律效力直接归属于被代理人。从这一层面来看，被代理人有过错则是法律在选择保护交易安全时对被代理人利益的安慰。

三、狭义的无权代理要求表见代理具有被代理人有过错

狭义的无权代理是无权代理中不常见的一种形式，指客观上并不存在足以使第三人相信无权代理人拥有代理权的事实，第三人通常明知代理人没有代理权，或者虽然不知代理人没有代理权，但其不知系因过失所导致。也成为“纯粹的无权代理”。在狭义的无权代理中，代理人没有代理权的权利外观，而表见代理中代理人存在代理权的权利外观，基于此种差异代理权的权利外观则成为分类的重要依据。我们只需要深入思考一下，如果不存在被代理人过错，表见代理中的代理人的权利外观从何而来？这个权利外观的效果还要达到第三人足以相信的程度，再进一步思考，没有了能达到这样效果的权利外观，表见代理与狭义的无权代理又有什么区别？因此，基于狭义的无权代理的存在，表见代理中被代理人有过错必须成为其构成要件。

四、表见代理的常见构成诱因

坚持表见代理构成要件之一，必须将被代理人于无权代理发生之主观心态排斥在外，我国很多学者都敏锐地认识到了这一问题。认为：在构成表见代理的情况中，相对人之所以相信行为人具有代理权，往往与被代理人具有过失有关。但被代理人责任不仅限于过失责任，成立表见代理不以被代理人主观上具有过失为必要条件,即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对代理权有存在与否陷于错误判断的依据,即可构成表见代理。但也有对此持反对意见，认为上述认识不符合我国民法之基本原则。故此，有必要对反对意见详细评介，并作此批驳。

在讨论表见代理和被代理人过错成为其构成要件的必要性时必然涉及到法律公平上的问题，我们会陷人这样一个矛盾——若让无过错的被代理人承担责任是不公平的，那么让善意无过错的相对人承担过错就更有违公平了。其实表见代理的制度设计重心在于外观主义，讨论被代理人与外观的关联的问题时，法律史从客观层面进行衡量，过错这种主观层面的因素,正是要排除的对象。由于相对人利益中包含了交易安全的因素，牺牲被代理人的利益而以相对人为重，正是体现了公平原则。