李一凡

(苏州大学王健法学院，江苏苏州 215006)

一、间接正犯概念的证成

(一)间接正犯概念的缘起

间接正犯概念来源于德日、刑法，是客观主义的共同犯罪理论为弥补限制正犯概念与极端从属性说而推衍出来的一个“替补性概念”。但是随着极端从属性说的日渐式微和限制从属性说的日益抬头，认为在构成要件该当性和违法性两个层面保持一致即可成立共犯，这样一来间接正犯似乎丧失了原有的价值。然而随着犯罪事实支配理论成为德国的正犯理论的中流砥柱[1]，间接正犯概念由此又重新大放异彩。虽然我国没有在刑法中明文规定间接正犯，但实践中已经有不少运用间接正犯的理论来解决实际案例的情况，其中最典型的就是最高人民法院审判长会议讨论过的一起女子指使不满14周岁的女儿毒死丈夫的案例①。因而我国逐渐开始引入间接正犯的理论，但也应注意到的是一直以来都不乏有否定间接正犯的声音，近几年来尤为兴盛[2]。如果按照否定论的观点，间接正犯的概念可以消解，即原本依仗间接正犯规制的刑法问题能够用直接正犯、共同正犯、教唆犯或者帮助犯来代替，那么教唆犯与间接正犯如何界分自然就没有继续讨论的意义了。因此，首先要解决的问题就是我国到底有无间接正犯存在的“土壤”。

(二)间接正犯概念的否定

总体来看，从单一正犯体系和扩张共犯理论两种立场来质疑间接正犯概念最具说服力。

1.在单一正犯论的视域下来质疑间接正犯。立足于单一正犯体系，所有的犯罪参与者并不作正犯与共犯的区分，只要在构成要件实现上具有因果加功作用，不区分其行为的贡献多少，一律认定为正犯。而各个犯罪参与者对于犯罪贡献的方式与大小，只不过成为法官量刑时的参考[3]。持此观点的学者认为我国采取的是与德国、日本分工分类法完全相异的作用分类法，按照刑法条文分为主犯、从犯与胁从犯，而教唆犯作为一种补充形式。再加之我国刑法中并无正犯概念，因此我国刑法秉持的是不区分正犯与共犯的单一正犯体系，由此可知我国缺乏间接正犯概念所赖以生存的规范环境，摒弃间接正犯而直接采用单一正犯体系才能更合理地解决相关问题。

2.在扩张共犯理论的视域下来否定间接正犯。持此观点的学者在共犯的本质问题上赞同行为共同说，认为只要与正犯有共同的行为共犯即可成立；从共犯从属性角度上赞同限制从属性说，认为只要与正犯在构成要件该当性与违法性阶层保持一致共犯即可成立，因此间接正犯概念就此丧失原有的价值，被共犯所吸收[4]。

(三)间接正犯概念的否定之否定

面对众多质疑声，我们是应当坚守还是放弃间接正犯概念呢？笔者认为，我国是存在间接正犯概念生长的“土壤”的，之所以存有上述质疑，是因为对我国刑法体系的误解。理由如下：

1.认为我国犯罪参与体系是导向单一制的观点过于偏颇。刑法典除了第26、27条规定主犯、从犯的作用分类外，第29条还单独设置了教唆犯，第26条第1款和第3款还设置了组织犯，这实属分工分类法的结果。至于刑法上并未明确规定的正犯和帮助犯，仍可以运用学理，根据分工分类的标准推导出来。由此可见，我国并非如单一制对各犯罪人予以同等对待，而是在内部区分的基础上进行定罪量刑，我国的分工分类法和作用分类法是并列关系的。有学者认为我国采用的是对参与人类型与参与人程度实行“双层区分制”，这既区别于单一制，也区别于德日的区分制[5]。笔者对此观点表示赞同，即先在构成要件层面按照分工分类法将犯罪人划分为正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯，用以解决定罪；再在此基础上按照作用分类法将犯罪人划分为主犯、从犯，继而解决量刑。

2.对于以行为共同说和限制从属性说为基础的扩张共犯理论存在质疑。首先其本身的合理性就值得怀疑：扩张共犯理论把共犯的成立范围扩张得太广，以至于共犯概念变得松弛，最明显的就是把原本成立间接正犯的情形一并归入教唆犯的范畴中，会使教唆犯无限延展，阻碍构成要件的类型化机能的实现，以至于损害法律的明确性[6]。再者，行为共同说之根基在我国难以立足，主要在于我国刑法第25条明确规定的共同犯罪定义②，仅仅根据共同的行为就成立共犯，而不考虑共同的犯意联络，恐怕有违我国刑法意旨，令人难以接受。

综上，否定说的观点均与我国刑法体系不相协调，那么肯定间接正犯概念将是必然趋势。

二、界分的逻辑起点——正犯与共犯的区分

谈及间接正犯与教唆犯的界分终究绕不过共同犯罪中正犯与共犯的区分问题，换而言之，对这一基础理论的正确对待将会直接影响间接正犯与教唆犯的合理界分。对此，我国目前主要存在形式客观说和实质客观说的对峙局面。形式客观说将亲手实施构成要件实行行为的人认定为正犯，教唆、帮助行为只是对正犯进行加功，而并没有亲手实施实行行为，应认定为共犯，主要体现为规范性实行行为说。有学者认为我国应采用形式客观说认定正犯，与主犯相区别使用，可以将那些作用巨大但没有实施构成要件实行行为的人通过主犯得到相应的惩处，实现罪刑相适应[7]。另一路径即实质客观说从客观实质角度区分正犯与共犯，主要有“必要性说”“同时性说”“优势说”“重要作用说”，其共同特点就是从行为人对客观实行行为所起的作用这一客观实质角度进行区分。目前最具影响力的犯罪事实支配说其实也是客观实质说的一种，认为正犯是对犯罪因果流程具有操控支配作用的人[1]。

诚然，我国刑法典并不像德国、日本明确规定了正犯与共犯，对于两者的区分该采用哪种学说需要立足于本国国情进行分析，倘若南橘北枳将后患无穷。笔者以为，首先，形式客观说并无立足的根基，仅仅实现罪刑相适应并不能成为选择的理由。形式客观说最大的缺陷就在于无法容纳间接正犯、共同正犯等概念，使得很多稍显复杂的现实问题得不到合理解决。例如指使6岁的小孩去实施盗窃，因其并没有实施行为而认定为教唆犯，显然是难以苟同的。再如，两人共谋实施投毒杀人，一人负责把被害人引开，一人负责将毒药倒入杯中，两人显然成立共同正犯，但按照形式客观说只有一人亲自实施了投毒行为而否认其共同正犯成立，在法感情上难以接受。再进一步，共谋共同正犯更是不能成立的。因此，在形式客观说的立场上，现实生活中的复杂情形便无法圆满解决。其次，根据形式客观说无法合理区分正犯与共犯，从而发展出精致的共犯理论。而实质客观说可以做到[1]。正犯理应比教唆犯、帮助犯具有更高的危险性，正犯处于犯罪的核心角色，支配控制了整个犯罪事实的发生，即使没有亲自实施构成要件实行行为，但在共同犯罪中发挥着巨大作用，危险性也随之升高。事实上，我国将并未实施实行行为但发挥重大作用的人认定为主犯予以处理，这就表明我国刑法中的主犯概念实际上相当于德国、日本刑法中正犯概念，以此实现主犯与正犯概念的统一化，有利于我们精确地区分正犯与共犯。此外，笔者认为实行犯与正犯概念不应当等同。根据实质客观说，亲手实施犯罪行为的人并不一定就在整个犯罪事实中处于核心地位，比如具有行为身份的甲指使不具有行为身份的乙实施真正的身份犯罪，乙因欠缺身份这一构成要件要素而绝不可能成立身份犯，但有可能成立帮助犯，而处于幕后操纵者的甲应当认定为间接正犯来承担相应的刑事责任。综上，形式客观说的弊端明显，采取实质客观说更适应我国刑法体系化的发展。

至于实质客观说内部的“犯罪事实支配理论”和“重要作用说”，有学者认为两者并无本质上的差异，即支配力与重要作用能够等量齐观[8]392。笔者认为实则不然，两者看似相近，却不可同日而语。犯罪事实支配理论是以行为人对犯罪事实是否具有支配力为判断标准的，均体现在对“行为决意”的支配，即能否最终决定是否实施犯罪，是对“行为恶”的考量。这也是间接正犯与教唆犯区分的关键所在。间接正犯完全支配被利用者实施特定的犯罪，被利用者并无相当程度的自由意思决定的加入，只是按照利用者的意图行事。而教唆犯虽然能够引起犯意，但是却对被教唆者是否真正实施犯罪、造成法益侵害的事实不得而知，仅仅报以期待而已，完全不存在对行为决意的支配。而重要作用说是以行为人对法益侵害结果“因果贡献”作用的大小为判断标准的，更是对“结果恶”的考量。两者显然不同，并且笔者认为犯罪事实支配理论更为妥当，理由在于如若采用重要作用说，分工分类法就丧失了原有的意义，直接按照在共同犯罪中所起的作用区分主、从犯即可；也无法解释刑法条文中将教唆犯可按照主犯处罚的现象。而如果立足于支配理论的视域下，教唆行为所引发的行为决意对整个犯罪实现具有关键作用，以此来解释教唆犯附有的高度不法，刑法规定问题便可迎刃而解。

三、间接正犯与教唆犯的界分标准

间接正犯与教唆犯如何界分这一问题，从间接正犯概念得以确立开始就一直争论不休，各种界分标准的出现实质上也就是间接正犯的正犯性学说博弈的过程。

(一)界分标准的学说争鸣

众所周知，关于间接正犯与教唆犯如何界分(也即间接正犯正犯性)的代表学说目前有工具说、实行行为性说、规范障碍说和意思支配说。

1.工具说。该学说认为，“被利用者作为法的不自由者，在法的性质上与直接正犯使用机械或器具的情形相同，因而极率直地将此解释为‘仅不过利用有灵魂的道具而已’。虽然工具性质有异，但法律评价相同，另用间接正犯的概念，无非表示其形态特殊而已”[9]62。

2.实行行为性说。该学说认为，利用者的利用行为具有引起一定法益侵害的现实危险性时，就具有与直接正犯相同的实行行为性[10]103。而教唆行为仅作为正犯实行行为的原因力和推动力，并不具有相同的实行行为性。

3.规范障碍说。该学说的提出，具有补充实行行为性说的功能，该观点是把被利用人是否具有“规范障碍”作为判断的标准。“规范障碍”，一言以蔽之，即行为人在知晓犯罪事实之基础上而自愿放弃违法行为[11]273。如果被利用者不知晓犯罪事实或是在知晓后无法了解到犯罪性质进而自愿放弃违法行为的，就类似于幕后操纵者的犯罪工具，具有规范障碍，从而利用者成为间接正犯；反之不具有规范障碍则利用者成为教唆犯。

4.意思支配说。该学说是由犯罪事实支配理论的集大成者罗克辛教授所大力倡导。他认为该理论可以在大多数犯罪中区分出正犯与共犯：正犯是在犯罪事实中起核心支配作用的人，共犯则是对犯罪实现存在影响却没有达到决定性支配程度的人。正犯按犯罪支配事实分为三种具体形态：(1)行为支配层面上的直接正犯。(2)意思支配层面上的间接正犯。(3)功能性支配层面上的共同正犯[12]27。不难看出，意思支配说是正犯与共犯区分中犯罪事实支配理论的一个下位规则，认为间接正犯与教唆犯的界分核心就是“支配力的有无”，间接正犯基于自身的意志力操纵被利用者实施犯罪实行行为，从而支配构成要件的实现；而教唆犯则在引起犯意后就与直接实施者相脱离，根本不会产生支配犯罪事实的效果。

(二)界分标准的正确认定

1.对工具说的批判。它虽然简单易懂，但是难掩该学说的缺陷，主要体现在：(1)将被利用者视为犯罪中所利用的工具，这种将人简单物化的说法并不可取，被利用者在被利用时仍然是具有主观能动性的，绝非无意识的工具。(2)出现解释方法上的乏力与解释结论上的不合理，即无法合理解释“利用有故意的工具”的情况。最经典的例子是甲明知屏风后有人还指使乙向屏风射击，导致出现死亡结果的情形。这时由于乙有故意毁坏财物的主观意图，但并不能预料到人的存在，如果采用“工具说”，乙是具有犯罪意图的，不能视为甲故意杀人的工具，因而得出甲只能成立教唆犯的结论明显令人难以信服。(3)使得间接正犯实行行为着手的认定标准不合理，从而贸然扩大间接正犯的处罚范围。被利用者等同于犯罪工具，则意味着间接正犯的着手实行是在利用行为着手之际，即使很多时候被利用者并不会立即实施犯罪行为，法益侵害并未达到紧迫现实危险性的程度，就可以认定为已经着手，这是否有极度扩张了间接正犯的处罚范围之嫌？再进一步如竹田直平教授所言：“虽然工具当时产生犯罪决意之后却忘记或放弃了，并没有实施犯罪事实，纵使在这种情况下，仍然必须承认成立未遂犯。”都没有犯罪事实的存在，何谈间接正犯？因此显然是不合理的。

2.对实行行为性说的批判。实行行为性说在规范层面较为合理地解释了间接正犯作为正犯形态的实行行为性，但是缺陷也暴露无遗：(1)首先，“实行行为性”的语义本身模糊不清，作为标准认定过于抽象，正如高桥则夫指出：“如果实行行为性的概念无法明确,那该观点就会陷入以问求问的批判漩涡。这样就有必要寻找出实质的解释标准,但这又将会是一个困难重重的课题。”具体而言，实行行为指产生法益侵害的紧迫现实危险性，什么时候产生这一现实危险却无明确的标准。况且间接正犯中究竟是利用行为还是被利用者的行为相当于直接正犯的实行行为性，这一疑问本身就莫衷一是。(2)对于实行行为着手的认定标准相矛盾。在这一认定标准上主要争议点就在于是利用行为还是被利用者行为作为间接正犯的着手，也由此形成“利用者行为说”和“被利用者行为说”。前者观点在被利用者并未实施具体犯罪行为、并未产生法益侵害的紧迫现实危险时，仍认为间接正犯已经着手实行行为，未免过于提前，容易扩大处罚范围，因此越来越多学者采纳后者观点。但是问题就在于如若认为间接正犯的实行行为是根源于被利用者的行为，不就承认了间接正犯具有实行行为性这一命题本身就是不成立的吗？显然，实行行为性说又陷入了自我矛盾的窠臼中。

3.对规范障碍说的批判。该说确实弥补了实行行为性说的缺陷，明晰出具体的判断标准，可操作性强。但遗憾之处是在总体界分教唆犯与间接正犯问题上却显得过于片面：(1)判断着力点存在误区。间接正犯与教唆犯的界分应当是从阐明间接正犯的正犯性与教唆犯的共犯性为基点出发，主要关注利用者利用行为本身，而规范障碍说却过多立足于被利用者的非正犯性，反向说明利用者的正犯性，造成了逻辑判断上的本末倒置。(2)该说具有普遍适用性，但却无法囊括所有情形。譬如利用者通过强制手段逼迫被利用者实施犯罪行为，此时被利用者对犯罪事实是存在清楚认知的，也足以形成抑制违法行为的反对动机，按照规范障碍说就会被认定为教唆犯。再如被利用者具有刑事责任能力，也清楚地了解犯罪事实，但处于危险紧迫状态下，不得不遵照利用者意志实施犯罪时，则也将利用者认定为教唆犯[13]。这两种情况就不必要地限缩了间接正犯的处罚范围。

4.前三种界分标准除了各自的固有缺陷外，更为本质的是都仍在奋力地维持着形式客观说。而正如前文谈及，形式客观说最大的软肋莫过于无法容纳间接正犯的概念，利用者与被利用者的双重关系并不能得到合理解释，更是无法科学诠释间接正犯正犯性。故而这三种学说无法成为合理的界分标准。具体来说，工具说将被利用者完全视为利用者手足的延伸，意图通过这种形象的比喻将利用者视为亲自实施犯罪构成实行行为的人。实行行为性说认为间接正犯的正犯性实体是与直接正犯无异的实行行为性，还是承认间接正犯本质上是实施构成要件实行行为之人。规范障碍说也是同样的解释路径。这就可以看出，实行行为性说、规范障碍说其本质是在工具说的路径上进行规范的理解与展开，是对工具理论的深入阐释[14]，三者的本质仍是落在形式客观说的窠臼中，而形式客观说又“完全不愿意接纳间接正犯概念”[1]。

5.对意思支配说的坚持。与上述三种学说不同的是，意思支配说已然脱离了形式客观说的束缚，走上了实质客观说的道路。意思支配说实际上就是实质客观说的一种，是从行为人参与犯罪的机能、影响等实质标准来衡量的，考虑的是幕后者对于犯罪事实的支配力等实质性因素，而实施犯罪构成实行行为这样的形式判断。概言之，意思支配说本质是在主观说的内涵中增添核心支配这样的客观要素[1]。正如前文所述，实质客观说更能合理地区分正犯与共犯，犯罪事实支配理论又在实质客观说中优势明显，脱颖而出。作为犯罪事实支配理论的子理论，意思支配说在间接正犯与教唆犯的界分问题上必然发挥着不可替代的优势功能。间接正犯与教唆犯虽然都适用指使他人实施犯罪的场合，但倘若指使者是通过自己的意志力量，驾驭控制他人实施犯罪行为，支配犯罪进程的，成立间接正犯；相反，如果指使者只是单纯引起或强化他人犯意，仍由被指使者自己支配着犯罪进程的实现与否以及如何实现，则成立教唆犯。这一标准从利用者本身的正犯性论证出发，在判断思路上明显比“规范障碍说”更胜一筹。

(三)界分标准的适当完善

但是任何理论并非完美无缺，“意思支配说”受到的批判主要有二：一是将导致在正犯、共犯的认定问题上使得构成要件的定型化机能丧失，进而违背了罪刑法定原则，最终造成刑法处罚范围的过度扩张[2]。二是对支配力的判断标准不明确，成立间接正犯需要在何种场合、达到何种程度的“支配”才可以称得上“意思支配”，这一点似乎尚未明晰。

对于第一点，笔者认为是存在认识上的误区。构成要件的定型作用与间接正犯与教唆犯的区分问题并无实质的关联，况且意思支配说是以承认构成要件定型化为基础的，应当遵循“先判断是否存在符合构成要件且违法的行为，再区分正犯与共犯”这一判断思路。因此决不可能会抹煞“构成要件”在定罪上的决定性作用。

对于第二点，笔者认为有必要适当完善。意思支配说固然为教唆犯与间接正犯的界分提供了合理的路径，但只是一个规范的标准，仍相当笼统抽象。有学者也曾提出“自我答责性”的判断基准，即被利用者对犯罪结果具有答责，就在其具有的答责限度内否定利用者的支配性，该犯罪结果就由被利用者自己承担；反之无自我答责性时，利用者成立间接正犯，其中自我答责的有无又是根据被利用者对实施犯罪是否具有故意来加以判断的[15]。可以看到，这种判断标准依然无法把利用有故意的行为人可能成立间接正犯的情形囊括在内，因此并不合理。笔者认为，将被利用者对于特定犯罪的意志决定自由是否受限制以及受限制的程度作为判断支配力的标准更为适合。幕后的利用者只有在被利用者意志决定自由受到较高程度的限制抑或根本不存在意志决定自由的场合下才能够成立间接正犯。反之，被利用者的意志决定自由根本不受限制抑或轻微受限时，幕后的利用者则没有达到意思支配的程度，因而不成立间接正犯。这一标准也可以很好地解释利用有其他故意的行为人实施犯罪的情形，此时利用者意欲实施的犯罪并不能被被利用者所知悉，因此被利用者对于特定犯罪是没有意思决定自由的，利用者因此成立间接正犯。

四、结语

“共犯论是绝望之章，原因在于间接正犯。”间接正犯同共同犯罪理论中的基本争议息息相关，但是复杂性和困难性并不能阻碍我们在间接正犯与教唆犯的界分标准上选择合理的解决方案。正犯与共犯如何区分是间接正犯与教唆犯界分问题的根基所在，两大阵营中形式客观说的摒弃是正犯理论客观实质化的必然趋势，实质客观说中犯罪事实支配理论更能适应我国的现实需求，对理论和实践发展都大有裨益。相应地，犯罪事实支配理论的组成部分——意思支配说在间接正犯与教唆犯的界分问题上也发挥着不可替代的优势功能。但是与自然科学不同的是，社会科学研究不可能出现真理性的标准答案，各种理论的相互争鸣也印证了这一点，意思支配说也只不过是更具合理性而已。而对于意思支配说的改进笔者只是提出了适当的建议，完善之路仍任重道远。

注释：

① 案情如下：被告人刘某对其丈夫金某起了杀心，指使自己不满 14 岁的女儿毒死了自己的丈夫。会议讨论后一致认定，被告人刘某的女儿不具有刑事责任能力，被告人刘某唆使其女儿投毒杀人，刘某和其女儿不成立共同犯罪，被告人刘某不是教唆犯而应当认定为间接正犯，所以对于刘某不能适用教唆犯的相关条款处理，而应当按照其实施的故意杀人行为定罪处罚。

② 《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指一人以上共同故意犯罪。”