刘宇飞

(安徽大学法学院，安徽合肥 230000)

一、问题的提出

自从版权法出台以来，从印刷、电子到网络，每一次技术的进步，都必然对版权法带来挑战，催生版权法的变革。进入网络时代以来，“用户生成视频”已经成了版权法不可回避的话题之一。“用户生成视频”根据OECD发布的有关定义为：用户添附、改编、删减在先视频、创作原创视频、搬运在先视频等，并上传到互联网平台上展示和分享给其他用户①。不论是音视频网站(如哔哩哔哩、微博)还是音视频APP(如抖音、快手)，都存在大量的“用户生成视频”上传到网站或APP内的情形。这种“用户生成视频”引发了大量的版权纠纷，对现行的版权法提出了挑战。第一，从著作权法设立之初的规制对象看，主要是以盈利为目的从事相应的复制、发行行为的职业传播者，但“用户生成视频”中公众参与人数较多，且多数不以盈利为目的，著作权法长期将非以营利为目的的用户排除在规制范围外，致使其中的非营利性用户侵权行为没有得到有效的规制[1]。第二，“用户生成视频”现已被视为公众生活中不可分割的部分，成为“符号民主”②的一种象征，虽然版权法要保护著作权人的利益，但不可否认公众生活需要得到尊重，因此网络时代下版权人对其作品的垄断私权属性与公众需要作品具有一定程度的公共属性之间产生了矛盾。第三，网络平台为了吸引用户，对大量“用户生成视频”的上传不作审查，但在版权人对网络平台提起的侵权诉讼中，“避风港原则”成为网络平台服务商规避法律的一种手段，在诉讼中频繁地被引用。随着技术的不断发展，“避风港原则”不应再成为网络服务提供商降低自己注意义务的一种手段。

针对上述问题，诸多学者提出自己的观点。有的学者主张版权法在网络时代下失灵的很大一部分原因在于网站没有尽到自己的监管义务，随着技术的进步，对避风港原则要进行修改，提高平台审核义务[2]。有学者认为大量纠纷存在的原因在于版权人与用户都无法在合理的交易成本内完成许可协议，面对这种情况应当设置默示许可制度[3]。本文将从“用户生成视频”的版权性分析入手，结合其对中国著作权法的挑战和域外对此的规制经验，来探讨如何对“用户生成视频”这一社会现象进行调整，实现社会效益的最大化。

二、“用户生成视频”的版权性分析

(一)“独创性标准”的演变

“独创性”源于英文的“Originality”,但“Originality”本身有多种词义，除可以翻译为“独创性”外，还可以译为“源于”。在最初确立版权的英美法系国家，受“财产价值论”影响，较为注重保护作者的财产权，采取的是后一种词义“源于”，采用“额头流汗标准”，认为只要作者付出了他的劳动，哪怕是体力劳动，只要具有一定的价值，那就受到版权法的保护，英国最早的“Walter v.Lane”一案中便适用了此标准[4]30-31。虽然“额头流汗标准”在一定程度上体现了对劳动成果的保护，但是此种保护不可避免地会妨碍对他人在先收集的数据或事实的利用，有违版权法的初衷。1886年英国、法国、德国等国家在瑞士的伯尔尼签署了《伯尔尼公约》，在公约中明确了“智力创造”的要求，“额头流汗原则”因与此要求相冲突，遭到诸多国家的摒弃。美国于1989年加入到公约中，并在“Feist Publicatiaons v.Rural Telephone Service ”一案中适用了“智力创造”这一要求，明确了“独创性”不仅包含作者的独立创作，还要求最低限度的智力创造性。但在大陆法系国家如德国，受“人格价值论”的影响，特别强调保护作者的精神权利，认为作品是作者人格的延续，对“创造性”有更高的要求，指出“那些几乎每个人都能做成的东西，即使这些东西是新的，也不能作为作品得到保护”[5]117。因此作品必须达到某种最低的创作要求——“小硬币标准”，即作品从外部看起来要有所不同[6]。这就造成了大陆法系与英美法系在保护和认定作品上的差异。

(二)我国“独创性”语境下“用户生成视频”的版权审视

我国的著作权法既吸收了英美法版权的相关内容，也借鉴了大陆法系的部分版权规定，对作品的定义为“在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。“用户生成视频”能否构成著作权法意义上的作品，一个首要的判定标准就是是否符合“独创性”。著作权法虽未明确“独创性”的标准，但长期的司法实践中明确了“独创性”包含“独”和“创”两个要素。“独”主要指独立创作，独立完成，包括从无到有和在他人作品上再创作；“创”主要指具有一定水准的智力创造。随着移动互联网技术的发展，形成了“全民众创”的时代，如“抖音、快手、哔哩哔哩”等诸多网站上每天上传大量的“用户生成视频”。由于我国采取的是大陆法系的著作权立法体系，许多人认为我国采取的是类似德国的“小硬币标准”，对“独创性”的要求较高；但我国规定的著作权种类远远少于德国，采取“小硬币标准”必然使得诸多包含低智力创造成果的“用户生成视频”无法得到保护，在实践中也必然引起大量的版权纠纷。这种情形下，有必要思考“独创性”的判断标准，对于“用户生成视频”的独创性判断标准不应过高，否则会打击用户创作的积极性，因此只要其体现了作者一定程度的价值判断和智力创造，就应当认定其为作品，不应以时间长短和艺术品质作为其能否构成作品的判断标准。对“用户生成视频”的“独创性”认定标准要有所调整在我国的司法实践中也有所体现。在“抖音诉伙拍信息网络传播权纠纷一案”中，双方就涉案短视频是否构成作品有较大争议，最终法院认定涉案视频构成著作权法意义上的作品。法院指出“关于短视频独创性的认定标准应当与社会环境、行业相联系，在实践中只要‘用户生成视频’是作者的独立完成且有个性的表达，就应当认定其符合作品的“独创性”标准”。最近几年短视频行业发展较为火爆，如果仍以较高的“独创性标准”去审视“用户生成视频”构成作品的要件，必然会不利于短视频行业及网络平台的发展。

三、“用户生成视频”对著作权法的挑战及国外规制经验

(一)“用户生成视频”对现行著作权法的挑战

1.“用户生成视频”中的“使用者”困境

首先，从版权(Copyright)的发展历程来看，其是由印刷技术的进步而带来的法律上的产物，最初只是对出版商的特权保护。在英国爆发资产阶级革命后，才转向对作者的财产权利予以保护，认为版权的存在是为了激励作者创作作品的一种公共政策。随着数字媒体技术的发展，“用户生成视频”具有了媒体的沟通特征，成为大众交流的方式之一，带有很强的公众属性。但长期以来为了激励作者创作，国家通常赋予作者一定程度的垄断性权利。根据相关经济学理论，在一定条件下，集体中个体数量越增多，所获得的集体利益离最优水平就越远，集体就越难为个体的利益而行动[7]。在长期的版权立法中，版权法大多受到大出版商的影响，这导致公众自身虽然随着技术的发展与版权的联系日益紧密，但其并不能参与到版权的立法过程中去表达自己的诉求，而大的网络平台为了自己的利益也不会保护其用户利益，这就造成“使用者利益”在立法中有所缺失，用户的需求没有得到充分的满足。其次，依照现行著作权法的规定，使用在先作品需得到其版权人许可，然而对于公众而言，获得许可并不轻松。第一，网络时代的到来，意味着每天平台将有大量的作品产生，而在这些作品之中，有许多创作者使用的是虚假信息注册的账号，大量的作品权属不明，对用户而言，要求其与真实的版权人签订许可合同，需要耗费用户大量的时间。第二，多数用户并不以盈利为目的，而“用户生成视频”往往牵涉到对数个作品的重混使用，让用户与数个版权人签订许可合同，不在其交易的心理预期与成本之内。第三，在数字媒体初期，版权法仅需调整版权人与平台之间的利益，而在如今的情境下也要平衡普通用户对信息获取的需求。对于版权人而言存在着“想维护作者身份及其私有权利”与“文化产品公共性质扩张”之间的矛盾；对于用户而言存在着“高昂的许可成本”与“用户并不希望以此牟利”之间的困境。

2.网络平台问题分析

(1)“避风港原则”在数字媒体技术高速发展环境下具有局限性。“避风港原则”产生于上世纪90年代，互联网技术当时处于初级阶段，让网络服务商审查版权人上传的内容，对网站来说费时费力，而且极易发生错误，仅仅是在理论上的方案，在实际操作中难以实现[8]。在当时的技术条件下规定网站对用户上传的内容不负有审查的义务，只有在接到版权人发出的侵权通知后，及时屏蔽用户上传的内容，具有一定的合理性。在进入网络时代后，数字媒体技术的发展使得网站的审查技术也得到大幅度的提升，诸多网站也投入大量的资金开发对比识别技术如百度文库的DNA比对识别。网络时代的到来使得许多普通用户可以在网络空间上进行创作，他们所上传的内容被称为用户生成内容(User-Generate-Content)[9]。其中大量“用户生成视频”的上传引发了诸多版权纠纷，而网络服务商为了吸引用户，对“用户生成视频”的上传基本不做事先审查。在网站审查技术得以提升的情况下，对“避风港原则”有必要作适当的调整。

(2)UGC网站治理模式不规范。根据国家版权局的公示，2018“剑网行动”处理了大约47万个的侵权作品，约谈了13家网络服务商及15家短视频平台[10]。当下“用户生成视频”的版权治理主要以网站的自治为主，但根据相关学者研究发现，网络平台服务协议模式主要有四种模式：一是权利共享模式，即用户上传至网络平台上的内容由网站与用户共享；二是权利许可模式，即用户上传的内容对网络平台免费许可；三是权利转让模式，即将用户上传内容的财产权转让给网站；四是权利使用模式，即用户对其上传到平台的内容仍享有版权，但平台可以合理使用[1]。首先，以上模式下用户处于一种被动的接受状态，无论是在网站还是APP上，用户不同意网站发出的知识产权声明，便无法进行下一步的操作。在此种“接受或离开”模式下，大量用户作品上传到网站后，其版权得不到保护。其次，虽然各个网站都有自己的版权声明，但用户注册时并不当然地受其效力约束：一是网站的知识产权声明是一种格式条款，但大多数网站并未在用户注册时予以提示，并不具有当然效力；二是网站知识产权协议没有给用户协商和选择的权利，有违私法自治下公平原则与诚实信用原则，是一种违法性条款，是对用户权利的侵害。

(二)“UGC视频”的国外规制经验

1.“PUGCS”模式。由美国的互联网公司与传媒企业之间共同建立的一种协作方式，被称为“服务商指导原则”，即网络服务的提供者与版权人协议免责的一种模式，由网络服务提供者与版权人协议建立侵权作品过滤机制，由平台对网络用户上传的内容事先进行过滤，在平台善意且尽最大努力后，仍不能控制侵权作品在其平台上传播时，版权人不应对网络服务提供商提起诉讼。

2.“CC”模式。由非营利性组织——Creative Commons所倡导的一种版权共享模式，即版权人事先声明“保留部分权利”并将剩余权利对公众开放，或在某种限度条件下允许公众使用的一种共享模式。在版权人允许的范围内，用户可自由地使用版权人的作品。这是一种将版权许可事前化的一种机制，简化了许可的流程，同时对于平台来说，其在接到版权人发出的侵权通知后，将用户上传的内容予以删除或屏蔽即可。

3.“Content ID”模式。由YouTube、Facebook等网站于版权人和用户之间构建的一种协议模式，即网络平台开发一种过滤识别技术，同时赋予版权人在其平台上选择“屏蔽or获利”的模式。“屏蔽or获利”是指平台事先给予版权人一种选择权，版权人为保障自己的利益可以选择屏蔽，也可以选择获利，平台在运用过滤识别技术后，对用户上传的具有相似性的内容，根据版权人事先选择的模式，来进行相应的操作。

4.“转换性使用”的运用。上述模式更多的是一种技术上的运用，“转化性使用”是从美国的司法审判中发展而来的，更多的是从学理的角度去判断“用户生成内容”是否受版权法的保护。”转化性使用”是对“合理使用原则”的一种发展，是指在版权人与用户发生版权纠纷时，或者版权纠纷进入到司法程序后，判断用户是否侵权，要看用户生成内容中对在先作品的使用中是否增加了新的表达、意义、功能，而不是仅仅从商业性进行考虑。

四、网络时代下“用户生成视频”的版权架构

(一)构建有利于“用户生成视频”的转换性使用规则

“转换性使用”规则是美国“Campbell案”确立的一种规则，是应对合理使用制度对二次创作不足情况下发展出来的司法判定规则，现已成为美国司法判定作品侵权的主要依据。美国合理使用制度判定要素是：1.使用作品的目的及性质；2.所保护作品的性质；3.所创作内容与受版权保护的作品的相关度；4.创作内容对版权作品价值和市场的影响[11]。而美国“Campbell案”提出了“转换性使用规则”，更加侧重对第一要素和第四要素的考察，指出对原作品的使用，必须增加新的表达、意义或功能，对原有作品的“转化性”程度越高，构成合理使用的可能性就越大。但我国由于深受大陆法系影响，采取的是一种较为封闭的立法，对合理使用采取的是一种列举式方法，也并无太多弹性条款的设置，这就造成在网络时代下对复杂的情形难以做出解释。在“用户生成视频”中，不可避免地牵涉到对在先作品的使用。据此引入转换性使用规则，可将合理使用制度在市场上对使用者作出部分倾斜，对于构成新作品的使用者不必再向原版权人获得许可和支付报酬。由于我国是成文法系国家，因此应当在《著作权法》中明确转换性使用规则，这既可以扩大合理使用的范围，减少版权侵权纠纷，使法院审判中有明确的法律渊源，又可以促进用户在利用他人作品生成视频时有所创新，促进科学、文化的繁荣。

(二)对网络平台进行分级，建立作品过滤机制，提高网站审核义务

2019年2月，欧盟各国就《数字化单一市场版权指令》修改问题已达成一致，其中保留了“上传过滤器条款”(Upload Filter)，要求各网络平台要设置过滤器，对用户上传至网站的内容作提前审查，但是也规定了中小企业与创业中的企业对于此条款享有豁免权，并规定非营利性机构和在线的百科全书类的出于教育与研究类的非商业行为也不受该条款约束[12]。该条款对中国有一定的借鉴意义，版权法不仅要调整版权人、使用者之间的关系，还要调整网络服务商与权利人、使用者及社会公众的关系。在《信息网络传播权保护条例》中也规定了“红旗标准”，要求网络服务商在看到侵权行为很明显时，不能对其视而不见。然而现实情况是网络服务商往往以“技术中立”作为抗辩理由，采取一种“鸵鸟政策”，对用户上传的侵权作品，往往装作没看见，这就与“红旗标准”下要求网络服务商承担合理的注意义务相矛盾。随着数字媒体技术的发展，在中国也应提高网络平台的审查义务，对网络平台进行分级，可以以用户的数量，网站的资金量、网站性质、营业利润等作为分级的标准。对于分级之后较大的网络平台要建立作品识别过滤机制，同时网站可与版权人采取“PUGCS模式”下的一种约定，在网站已经尽最大努力审核后仍不能阻止侵权作品上传的，版权人不可向网站追责。虽然建立作品过滤机制，加重版权的审核义务短期内看起来是不利于“用户生成视频”的发展，不利于用户的创作与交流，但从长期来看，这有利于“短视频”行业的良性发展，更加激发用户的创作热情。

(三)构建补偿法则下网络服务协议模式——“Content ID”模式

补偿法则是保护财产权的一种方式，指的是他人可侵害权利人之权利，但必须负担损害赔偿责任[13]。“Content ID”模式将损害赔偿责任从用户转移到网站上，由网站为版权人构建“屏蔽-变现”规则，它是一种赋予版权人的事先选择，版权人可以在网站上勾选屏蔽(Block)或变现(Monetization)，在版权人勾选不同的选择后，网站所开发的识别系统在识别到有可能侵权的作品时便会根据版权人的不同指令进行相应的操作，要么屏蔽系统检测到的可能重复的内容，要么允许上传，与网站进行共同盈利。在采用此种模式后，诸多版权人选择的是“变现”模式，而不是传统网络服务下的通知删除规则，我国今日头条、优酷、土豆等采取的是此种模式。在此种模式下，版权人通过与网站签订协议后，在网站发布作品即意味着允许用户使用其作品，而网站也允许“用户生成视频”的上传，但用户要接受网站在其上传的内容中增加广告，网站通过公众在“用户生成视频”观看过程中插入广告获得盈利，同时与版权人共享这笔收益。这种模式对处于侵权与合理使用交叉灰色地带下的“用户生成视频”而言，比通知删除更具有效率，更能实现权利的最优配置，也更符合补偿法则下维权成本高而侵权成本低的情形。将侵权予以“货币化”，对于网络时代下的“用户生成视频”而言，在数字媒体技术高度发达的今天，这种变现原则的运用更有利于资本的流动，实现社会资源配置的最优化，也更符合利益相关方的需求。

(四)建立“用户生成视频”创作者的反通知权

不论是对网站进行分级，建立作品过滤机制，还是引入“Content ID”模式中的屏蔽获利机制，在现在大数据比对技术的情况下，大多数是做一个“量”上的对比，而无法判别“用户生成视频”中较在先作品是否具有新的意义、表达、功能等。这就会造成过滤或者屏蔽“用户生成视频”中受版权法保护的作品。在这种情形下对用户提供救济措施有其必要性：1.在“用户生成视频”上传到平台时，对于其是否构成合理使用，往往依靠网络服务商与版权人之间的判断，在这个过程中“用户生成视频”的创作者并没有参与到判断当中，导致用户与网络服务商和版权人之间在权利上处于劣势；2.在“避风港原则”下规定了“通知-删除”规则，网络服务商接到版权人发出的通知后，应当屏蔽或删除用户上传的内容，这是对版权人的一种救济方式。根据权利对等的观念及《侵权责任法》第36条的有关规定，对于被屏蔽或者被删除内容的用户，也应当制定“反通知-恢复”规则，对用户权利予以救济[14]。

具体方案可如下：1.无论是网站的作品过滤机制还是版权人选择的屏蔽模式，在网站对用户上传的内容进行相应的屏蔽或过滤时，应当明示用户其上传的内容被屏蔽，告知用户享有“反通知-恢复”的权利；2.网站在接收到用户发出的“反通知-恢复”的请求后，应当立刻对用户请求的内容进行审查，对于构成合理适用的，则予以恢复；对于构成侵权的，予以屏蔽，并对用户进行通知与说明。反通知权的设立对于“用户生成视频”的创作者而言，提供了一种保护，让用户群体拥有了与网络平台和版权人相对应的抗辩权利。但是为了缓解网络平台的压力，用户在主张“反通知-恢复”权利时，应当说明理由，积极配合网络平台的相关工作，促进用户、版权人、平台三者间形成一个良性的利益纠纷解决机制。

随着技术的不断发展，视频的创作也变得容易起来。利用在先的视频进行生成，来与他人进行沟通交流成为了现在的一种公众文化，成为了“符号民主”的一种象征。但大量侵权作品的上传与传播，就造成了用户、版权人、网站三者利益的失衡，也造成了版权法在应对此种情况下的失灵。为了均衡版权人、用户、网站之间的利益，有必要借鉴域外的经验，结合我国具体情况，在版权法中对此现象予以回应，同时在版权法的基础上构建三者间良好的服务协议模式，促进用户、版权人、网站三者之间的共赢，形成良好的数字媒体版权生态系统。

注释：

① 世界经济合作与发展组织在2007年发布了关于“用户创在内容”的全球报告See Organization for Economic Cooperation and Development,Participative web:User-created content.

② “符号民主”是一种传播学用语，指创作衍生作品的民主与自由。