宋兴辉

刑事追诉活动一般情况下是从立案侦查开始到提起公诉，最后以法院判决作为终点，体现出一个动态的过程。在这个追诉过程中，特别是在法庭审判阶段因对抗性的增强，案件的证据或者事实可能会发生很大的变化，打乱原先的诉讼进程，可能会出现指控的罪名部分或者全部不成立，或者发现新的犯罪事实等。基于检察机关法律监督职责、客观公正的义务要求，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）在第458条和459条规定了人民检察院在判决宣告前因特殊情形出现可以采用变更起诉、追加、补充起诉，甚至撤回起诉。因前述规定中的“起诉”一词的具体内涵是什么，没有细化，导致在实践中如何准确区分和适用存在困惑，有必要进行深入探讨。

一、案例及问题的提出

犯罪嫌疑人张某、李某因共同受贿被立案侦查，侦查终结后并以受贿罪移送审查起诉。在审查起诉期间，发现张某除受贿罪外还涉嫌滥用职权罪，最后检察机关以受贿罪和滥用职权罪向人民法院提起公诉。在审判阶段，检察机关发现案件存在两个问题：第一，张某滥用职权罪属于情节轻微，可不以犯罪论处，可以取消对该罪名的指控；第二，起诉指控某一笔共同受贿的犯罪事实不成立，应该分别认定为单独受贿，各自应对自己收受的金额负责。

上述案例，虽然《高检规则》第458条对变更起诉适用进行了规定，“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控的犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉”。第459条对撤回起诉适用进行了规定，“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，可以撤回起诉：（1）不存在犯罪事实的；（2）犯罪事实并非被告人所为的；（3）情节显著轻微、危害不打，不认为是犯罪的；（4）证据不足或证据变化，不符合起诉条件的；（5）被告人未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；（6）法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；（7）其他不应当追究被告人刑事责任的”。但是，在实务中具体理解与适用前述规定却存在分歧，一种意见认为，撤回起诉就是对指控的犯罪事实进行撤回，因发现构成滥用职权罪的犯罪事实情节轻微，可以不判处刑罚，那检察机关就可以取消对该罪名的指控，进行撤回起诉；对于后者，因指控的犯罪事实是存在的，只是指控共同犯罪存在变化，应适用变更起诉。另一种意见认为，撤回起诉是对案件的撤回，本案只是对案件中一罪名的取消，而不是否定全部案件，属于规定中“发现犯罪事实与起诉书指控的犯罪事实不符”的情形，应适用变更起诉，将两罪名变更为一罪名；同理，后一种情形也应适用变更起诉。还有一种意见认为，因《高检规则》中没有规定情节轻微可以撤回起诉，就不能对滥用职权罪采用撤回起诉，应由法院依法判决；而对于后者因指控共同犯罪事实不成立，应先进行撤回起诉，然后对各被告人按照对应的金额依法单独起诉。

二、变更和撤回起诉比较分析

通过对前述争议的情况分析，前述三种意见的争议点主要在于如何界定变更起诉与撤回起诉的内涵、针对的对象以及撤回起诉是否可适用“情节轻微，可以判处刑罚”的情形。从《高检规则》规定的内容来看，变更起诉与撤回起诉的区别是明显的，涉及被告人身份、犯罪事实、适用罪名以及法律条款与起诉书不一致的情形下就适用变更起诉；涉及被告人没有犯罪事实的、指控犯罪事实证据不足的以及其他不应该追究刑事责任的就适用撤回起诉。但是，这并不能解决前述争议的问题，要解决前述问题先需要厘清两个问题，第一个是刑事诉讼中撤回、变更的含义；第二个是起诉指控的对象。

在现代汉语词典中，变更是指改变、更动的意思；撤回是指撤退回来、撤退回到、召回驻在外面的机构或人员、收回文件﹑命令。从其基本内涵来看，区别明显，但在某种程度上似乎两者之间又具有交叉，即从最后的结果来看，变更与撤回均可以把原来存在的变为无。从《高检规则》的规定来看，虽然变更与撤回起诉的内容中都含有犯罪事实的变化，但是两个规定是并列的，是相互独立的，固然也是不会交叉的，如果对应的犯罪事实均可以从有变为无，那就会产生重叠，会导致适用的混乱，同时该规定也就失去了存在的意义。因此，应采用体系解释方法，避免与撤回、追加、补充起诉交叉、重叠，做到条文的协调性，变更起诉的基本的内涵应该进行一定的限缩，即以原先起诉书指控的内容作为基础，只能在该基础上对原有指控的犯罪事实、身份、罪名以及适用条款进行相应的更正，特别注意的是，不能把指控的犯罪事实变更为无，因为撤回起诉明确规定了犯罪事实不成立的情形。从而，撤回起诉的含义也就相应明确下来，即对原先起诉书中载明犯罪事实进行撤销指控，不交法院继续审判，简单来说，就是把有变为无。[1]

在进行前面的解释后，还需要进一步明确的是前述的犯罪事实“有”与“无”的具体内容，是特指把起诉书中载明的所有犯罪事实变为无（整个案件的取消）还是可以允许部分？这也就是前面说的需要厘清的第二个方面，即起诉指控的内容是什么？从最高人民检察院发布的法律文书格式上看，撤回起诉决定书是对整个案件的撤回，原起诉书就作废；[2]而从《高检规则》第459条第1款第1、2、4项规定来看，是指犯罪事实不存在、犯罪事实非被告人所为或者指控犯罪事实的证据不足，而另几项规定的是不追究刑事责任的情形。该规定说明撤回起诉规定针对的内容本质上是对起诉书指控的犯罪事实进行取消，对象就是犯罪事实，而指控的犯罪事实可能多笔、多罪名，也可能是一笔，那么撤回起诉当然就可以是部分犯罪事实，也可以是全部犯罪事实，而不是特指对整个起诉书的否定；此外，按照刑事诉讼的诉讼客体理论来看，因每一笔犯罪事实均可单独构成犯罪，其就独立成为一个诉讼客体，只是基于法律规定对各种犯罪事实进行合并审理处罚而已，这并不能改变每一笔犯罪事实成为一个案件指控的事实。因此，最高人民检察院法律文书关于撤回起诉决定书的模版存在不足，制定时没有考虑撤回起诉规定具有的其他含义，导致其不能适用起诉指控多笔犯罪事实中部分存在错误的情形，只能适用单笔犯罪单一罪名或者多笔事实共同累计才构一罪出现错误的情形，建议予以修改、完善。

至于前述案件争议的另一焦点，撤回起诉是否包括“情节轻微，不需要判处刑罚”的情形，回看《高检规则》第459条规定，虽然在列举的情形中没有包含，但是从已经列明的内容来看，不只有法定不构成犯罪的情形，甚至还有严重的证据不足不够罪的情形，那么居间的情节轻微并够罪的情形当然也应该包含在内，符合该规定最后一项“其他不应当追究被告人刑事责任的”类型。同时，这也符合控审分离原则、检察机关客观公正义务的要求，检察机关在起诉后发现起诉内容有变化，理当有权对起诉的指控进行矫正，结束法院对此继续审理，也可以避免诉讼冗长和司法资源的浪费。

综上，撤回起诉是指对起诉书中指控的全部或者部分犯罪事实进行撤回，并且也适用“情节轻微，不需要判处刑罚”的情形；而对于变更起诉犯罪事实，是在原起诉书指控的犯罪事实基础上进行实质性更正，而不是否指控的犯罪事实。因此，对于前述案例中滥用职权的取消指控应该适用撤回起诉；对于第二个问题，虽然认定共犯存在错误，但是二被告人的基础犯罪事实是存在的，犯罪事实不是从有变为无，也应该适用变更起诉。

三、变更和撤回起诉的具体适用

在刑事诉讼的动态过程中，提起公诉是连接侦查与审判的桥梁，而起诉书就是载体，但因各种情况的原因，可能导致起诉书内容错误，实属正常，此时如何准确适用变更、撤回起诉至关重要。纵观实践起诉书中内容出现的错误情况，可归纳为以下情形：第一种，不涉及犯罪事实内容的错误；第二种，涉及犯罪事实内容的错误；第三种，复杂多笔犯罪事实中部分事实的指控不成立的错误。这里的“犯罪事实”是指涉及案件定罪与量刑方面的事实，其可以参照《高检规定》第393条第2款第3项规定的“案件事实”进行确定。

第一种情况，主要是指起诉书中与基本犯罪事实无关的书写或者记载错误，比如，出生地、文化程度错误以及其他错别字等，因其对定罪与量刑的指控没有影响，只是涉及文书规范方面问题，就不能适用变更起诉或者撤回起诉。对此，根据问题情况，可以用校对章校对或者在庭审时进行更正说明。

第二种情况，主要是指起诉书中与犯罪事实有关的内容错误，包括指控事实错误和书写错误。比如，指控被告人错误、犯罪时间、地点、手段、动机、目的、法律条款等错误等，均涉及与定罪量刑有关的事实要素。对于这种情形，如果形式地按照《高检规则》的规定进行理解，都需要进行变更或者撤回；但是，因考虑变更和撤回起诉的严肃性，以及实践案多人少难免会出现疏忽的情况，如果一出现错误，就进行变更或者撤回，则非常浪费司法资源。对此，应该对适用该规定进行必要的限制，综合考虑整个起诉书内容，错误之处是否是书写时因疏忽导致的错误，错误之处是否影响案件的基本事实以及定罪量刑。比如，实践中写起诉书时在某一处出现被告人名字错误、把犯罪的时间写错了等，因基本事实是清楚的，又不影响案件的处理，就不能适用变更起诉的规定，处理方法与前述一样，校正或者开庭进行说明即可。如果是指控对象错误，犯罪目的、动机错误并影响定性、量刑的，那就必须适用变更起诉；但需注意的是，如果是案件事实没有问题，法条引用错误，此时，应该对起诉书内容前后进行比较，如果罪名正确而条款写错、条款正确而罪名错误，这说明是一种书写错误，不需要进行变更起诉，只作更正说明即可；如果两者均错误那就不是书写错误，而是适用法律出现错误，应该进行变更起诉。

第三种情况，主要就是复杂犯罪事实中部分事实出现指控错误。根据犯罪事实和罪名是否同种又可以分为以下几种情形：（1）同种多笔犯罪事实一罪名；（2）同种多笔犯罪事实但一罪数罪并罚，主要体现在新罪、漏罪上面；（3）多笔同种事实，部分事实独立构罪、部分事实不构罪，但可以合并处理为一罪；（4）不同种犯罪事实多个罪名并罚；（5）不同种犯罪事实一个罪名，法律特别规定，比如抢劫杀人，以及理论上的牵连犯。除第三种情形外，其他情形均是独立构罪的犯罪事实出现错误指控，其中，虽然牵连犯中某一犯罪事实不成立可能不影响案件的最终定性，但是毕竟涉及指控的某一牵连犯罪事实是不存在的，均是从有变为无，所以这些类型均应该适用撤回起诉。而对于第三种情形，相对复杂一点，因错误的事实单独不构成犯罪，不属于犯罪事实，只是法律规定可以与其他犯罪事实进行累计计算而已，就不符合《高检规则》关于撤回起诉规定的对象“犯罪事实”。那是否适用变更起诉呢？前面已经论述变更起诉、撤回起诉的区别均建立在犯罪事实变化上面，变更起诉不能将有犯罪事实变更为无，而前述情形，因各笔事实具有同种性，可以理解为构成犯罪的事实与不能独立构成犯罪的事实构成一个总的犯罪事实，因部分事实不成立，不导致其他犯罪事实变为无，就当然可以适用变更起诉；此外，这也符合最高人民检察院法律文书中变更起诉决定书的内容要求，该文书的模版中对变更事项就写作“认定的事实变更为”。[3]

综上所述，在适用变更和撤回起诉时，除了把握前述的区别外，需要明确的是，撤回起诉针对的是对构成犯罪的事实的取消指控，而不是对整个案件所有犯罪事实的取消指控；变更起诉的适用除法律规定外还可以指非独立构成犯罪的事实。此外，在适用变更起诉时应该从严把握，不能有错误就适用变更起诉规定，应考虑错误的内容是否影响案件的基本事实、案件的定罪与量刑。

注释：

[1]补充、追加起诉的基本内涵也相应确定，即在原有的基础上进行增加犯罪事实或者被告人。因追加、撤回相对比较简单、明确，本文就不作讨论，主要讨论变更、撤回起诉。

[2]格式为：本院以____号起诉书提起公诉的被告人_______一案，因____原因，本院决定撤回起诉，原号起诉书即行作废，请予以注销。

[3]变更起诉的简要内容：现根据查明的事实对__号起诉书作如下变更：认定的事实变更为：___。__号起诉书未变更部分仍然具有法律效力。