闫杰

关键词：“昆山杀人案”;正当防卫;必要限度;法律适用

一、典型热案与焦点问题

2018年以来，不断频发的典型热案引发了法律界及社会公眾对我国正当防卫制度的探讨，无论是当事人亦或是公众，对此类案件的关注度和讨论度都比以往更强烈。这些案例不仅能够起到以案释法的示范效应，也掀起了司法机关加大向全社会深入普法的浪潮。行文之前，我们先回顾下近两年发生的关于正当防卫的热案。

2018年8月，江苏昆山发生一起砍人致死案件，瞬间引起社会关注。当日晚上，刘海龙醉酒驾车行驶于震山路，期间闯入非机动车道并险些与骑自行车的于海明碰撞，双方随即产生争执，刘海龙下车殴打于海明，并在车后取出一把砍刀对其进行连续砍击，在此过程中不慎将刀掉落，于海明随即捡起并向其砍击数次，最终导致刘海龙死亡。9月1日，昆山市公安局发布通报，认定于海明属于正当防卫，并依法撤案，将其无罪释放。

2018年12月，李某与邹某酒后乘车到达邹某位于福州市晋安区的暂住处，入住后二人发生争执，李某被邹某拦在门外。因李某酒劲未去，便大力踢踹邹某的防盗门，此举引来许多邻居围观。楼上的住户赵宇下楼查看，见到李某正殴打邹某头部，为制止李某的暴力行为，赵宇随即将其推倒并朝其腹部踹了一脚。经鉴定，李某受伤达重伤二级。2019年2月21日，晋安区人民检察院以防卫过当为由，对其作出相对不起诉决定。3月1日，检察机关对该案作出纠正处理，认定赵宇的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任。

2018年7月11日晚，黑龙江男子王磊持甩棍、水果刀等凶器，深夜翻墙闯入王某位于河北涞源县的家中，蓄意滋扰并扬言要杀王某兄妹等家人。当晚，王磊与王某、王某父母发生打斗，后遭王某一家合力反杀。案发后，王某三人因涉嫌故意杀人罪被刑拘，最终案件在社会舆论层面不断发酵，得到社会各方持续关注，2019年2月24日，涞源市公安局认定王某行为属于正当防卫，对其终止侦查。3月3日，保定市检察院发布最新通报，王某父母的行为亦属于正当防卫，对其二人不予起诉。

不难看出，上述三起案例都涉及正当防卫的认定及适用问题，最终处理结果也可称公平正义。而这一件件引人注目、充满争议的热案，从中折射出的问题和传递出的价值，更是超越个案成为经典，成为国家和社会民众为之深思的契机。

究竟什么是正当防卫？正当防卫的时间起止如何判断？什么是防卫过当？正当防卫的限度又该如何把握？司法除了要遵循法律，是否还应综合考虑人情与民意？正是由于这些焦点问题的浮出，从而激活了笔者对我国现行正当防卫制度的思考。

二、正当防卫的法律规定与司法实务

（一）现行法律规定

我国《刑法》第20条对正当防卫进行了法律释义，根据规定，正当防卫的成立必须同时满足五个要件，即起因要件、时间要件、主观要件、对象要件及限度要件。具体而言，正当防卫的成立前提是因存在现实的不法侵害，需要行为人保护自身或他人的正当权益，且不法侵害处于正在进行时，具有时间上的紧迫性。同时，行为人的防卫行为必须是基于防卫意识而非故意伤害等犯罪动机，防卫对象是不法侵害人，当具备上述四个条件时，行为人仍需遵循限度要求，即该行为没有超过必要限度以致造成严重危害后果。

（二）当前司法实务

我国是成文法国家，虽然《刑法》已将正当防卫规定得清楚明确，但囿于成文法的局限性，不法侵害的起止时间如何判断？防卫限度符合什么标准才算适当？司法实务中关于正当防卫的以上要件仍存在较大争议。例如，我国刑法学界关于防卫限度就存在不同学说，主要有“基本相适应说”、“必需说”以及“适当说”。“基本相适应说”认为应将防卫行为和不法侵害行为作对比，防卫行为的手段、后果等方面要和不法侵害行为的基本相适应;“必需说”认为只要防卫行为是为保护被侵害者的合法利益，就无需考虑是否超过必要限度;“适当说”认为应以防卫行为是否能够有效遏制不法侵害行为作为判断标准，防卫行为的强度与后果基本上与不法侵害行为的大致相当即可。

由于立法具有较强的原则性，加之缺少类似的指导案例作为示范，实践中很难统一正当防卫的适用标准，导致司法机关对正当防卫的认定寥寥无几，该条款几乎沦落为“休眠条款”。

笔者通过中国裁判文书网收集了2018-2019年山西省关于正当防卫案件的82份判决，在此之中，最终认定正当防卫的案件为0件，认定构成故意伤害罪高达73件，认定构成故意杀人罪2件，认定构成聚众斗殴罪3件，认定构成寻衅滋事罪4件。继续将搜索范围扩大，裁判文书网上2012-2019年山西省关于正当防卫的判决及裁定共计673份，但司法机关真正认定正当防卫，将被告人无罪释放的案件仅有1例，即屯留县人民法院于2016年8月16日作出的（2016）晋0424刑初38号判决。通过利用大数据的搜索与分析，我们可以清晰地看到实务中刑事律师关于正当防卫的辩护成功率较低，张明楷教授亦曾指出，我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍。因此，司法机关对正当防卫的认定仍较为保守，司法裁判往往慎之又慎。

三、“休眠条款”的原因探究

针对正当防卫认定与适用的现实困境，认真进行原因探究，深刻挖掘背后因素，才能为该制度的进一步完善打好基础。

（一）成文法的局限性

我国是一个典型的成文法国家，审判活动主要依据法律进行，成文法虽自身具备优越性，但囿于其主要依托语言文字进行释义，因此难免存在局限眭。

首先，成文法具有滞后性。法律一旦被制定，便具有一定的稳定性，但社会生活发展迅速，因此两者总不能同步进行。社会不停变化前进，往往当发展过程中的矛盾聚集爆发时，立法才会及时跟进，随着时间推移，法律条文的滞后性也逐渐显露出来。

其次，成文法具有不周廷性。社会生活包罗万象，但法律无法将其全部反映和规范。立法是人类客观思维的产物，思维基于认识，而认识本身就具有不全面性。面对千姿百态的社会，立法者不可能一次性将法律制定得一应俱全，法律空白不可避免。

最后，成文法具有模糊性。立法强调原则性，因此法律条文力求简洁明确、言简意赅。精炼的立法语言凸显了法律的肃穆庄严，但也因此造成了司法机关对法条理解的差异，因為用语言去精准传达立法的背景与目的是非常难的，短短数行的条文难以涵盖司法实践中的个案难题。

成文法的局限性所带来的后果，便是司法机关容易机械适用法律。虽然我国法律已对正当防卫作出明文规定，但真正具体到每一个个案，都需要司法人员综合法学理论及实践操作进行客观判定。事实上，当前司法机关在认定正当防卫时一般严格按照法律规定的五要件，对其不免会产生机械化解读，忽视了法条背后蕴藏的真正立法精神，忽略了对社会正义和人伦情理的感知。

（二）“唯结果论”主导办案思维

“重定罪、轻量刑”长久以来影响着我国司法机关的办案思维，在此背景下，司法机关在办案中逐渐形成了“唯结果论”。“唯结果论”是指在司法实务中，司法人员认为只要发生死伤后果就会解读为防卫超过必要限度，构成防卫过当。他们在办理该类案件时，除了依据法律规定审查案件，更多时候也会因死伤后果影响办案思维。面对被害人死亡或者重伤的情况，碍于死者为大的思想，为安抚被害人家属情绪，防止其向办案机关施压，干扰正常的工作秩序，司法机关常常采取一个中立态度，即对行为人定罪，但以被害人过错等量刑情节对其从宽处罚。

（三）证据链条难形成

正当防卫案件大多为侵犯人身权利的案件，而侦办此类案件能收集到的直接证据大多为言词证据。言词证据虽可以直接反映案件过程，但其真实性却难以确定。行为人的行为是否构成正当防卫，防卫时间是否合法，有无超过必要限度等关键证据，若仅依靠言词证据则难以形成闭合证据链。如果案发时有旁人围观，或是有监控视频将整个过程拍下，便可依据证人证言、视听资料等证据协助形成完整的证据链。昆山杀人案的全过程被公安系统的天网拍下才得以还原案件实情，赵宇案亦是有证人的佐证被公正处理，然而实践中，并非所有案件都具备确实、充分的证据，由于证据的缺失，司法人员经常无法准确获得案件信息，从而难以认定正当防卫是否成立。

（四）中国人谦抑的权利观

我国宪法第33条明确规定了公民可享有权利，也应履行义务。然而在我国司法实践中，强调公民履行义务多于享受权利，习惯宣讲防止权利的滥用，而非举起维权的旗帜，导致公民对权利的使用常常是含蓄、谦抑的，造成了“多一事不如少一事”消极的心态。

四、正当防卫制度的完善路径

司法界及社会公众对上述案件的高度关注，为我们对正当防卫制度的反思提供了契机。一项法律制度的存在是否合理，不仅要从立法技术层面进行解读，更要结合不断发生的实务案例综合分析，通过判例，我们可以感受到该项法律制度是否能传达立法精神、立法目的，是否能达到预期社会效果。不可否认，当下我国正当防卫制度的适用仍过保守，不利于惩治犯罪、保障公民合法利益。此外，在今年的全国两会上，正当防卫更是作为“两高”报告的内容之一被数次提及，引发了代表委员及全社会的热议。因此，关于该制度的完善已刻不容缓。

（一）“两高”适时出台司法解释，统一认定标准

即便法律规定再完备，也会出现立法空白的情况，而司法解释恰好具有弥补法律漏洞、填充立法空白的作用。面对我国日益增加的遇险自卫案件，鉴于正当防卫在实务中存在认定争议，建议“两高”准确把握正当防卫的立法精神，审时度势出台相关司法解释，进一步统一正当防卫的认定标准，明晰防卫时间和防卫限度的认定规则，有效激活正当防卫制度的运行，为公民的行为提供指南。

（二）加强指导案例的示范作用

虽然我国是成文法国家，但典型指导案例对司法实务解决争议问题具有重要的示范及引领作用。司法机关应当就社会出现的典型案件随时收集、跟进，及时编纂、发布相关指导案例，强化指导案例的适用性与教育性。在指导意见原则性的基础上，充分发挥案例针对性强、通俗易懂的特点，确立正当防卫法律适用的参照标准，有效规范司法人员的自由裁量权。

（三）司法宣传部门积极传播正当防卫法律知识

公平正义应体现在每一起案件中，依法治国的全面推进，不仅意味着司法机关要确保案件处理结果的公平正义，还要通过每起案件向人民群众普法、加深人们对法律规定的认识及理解，以强化法律威信，实现社会善治。司法宣传部门要积极传播正当防卫法律知识，使公民正确理解正当防卫，不再“忍气吞声”，勇于见义勇为、敢于同犯罪行为作斗争，真正加强正当防卫者的底气。

（四）行使司法权也应充分考虑民意因素

法治社会，法律以法理为基础，法律的实施虽然需要以国家强制力作为保障，但脱离社会伦理人情的法律也不好达到预期效果，因此中国社会的司法裁判一直讲究法律效果与社会效果的统一。从昆山杀人案到涞源反杀案，公民的关注与民意的介入，无疑对案件的正确推进起到了重要作用。在自媒体高度发达的当下，我们应当将涉案的民意理解为一种积极的司法参与，这是民众法律意识显著提高的表现。若一个司法裁判对舆论完全相悖、与民意大相径庭，那么该案即便在法律逻辑上正确，都可能不具有十足的正当性与合理眭，对树立司法公信力可能造成负面影响。因此，行使司法权也应充分考虑民意因素，以期争得民众的认同感，切实维护法律权威。

文中所举的三个典型热案虽然已尘埃落定，但它们产生的深远意义必定使我们铭记，数起鲜活的案例给我们上了一堂堂生动的法治课，更是促使司法机关将正当防卫的“模糊地带”逐步厘清。而公众对热点案件的高度关注，也反映出国民法律意识的提高和法治观念的进步。法律与情理的良性结合，不仅维护了法律权威，同时也增强了民众对法律的敬畏感，让民众切实在个案中感受到公平正义。我们相信，正当防卫制度的有效运行一定指日可待。