风险社会语境下防身器材的法律审视及其规制

2017-03-11向栖西王杉杉

法制与社会 2017年6期

向栖西　王杉杉

摘要近年来频发的暴力事件使公民安全感急剧下降，市场上防身器材也随之销路大增。然而在我国现行制度下，公民持有、使用防身器材全无法律依据；法官适法屡现“同案不同判”；厂商违法无人问津。这些问题促使我们审视防身器材存在的现实和法律依据，划分防身器材与相关概念的边界，最终设计出一套集“立法、执法、宣传”为一体的规制方法，力求破解当前在防身器材领域公民不知违法的窘境，统一法官判案的标准，整治行业违法的乱象。

关键词风险社会私力救济正当防卫防身器材管制器具

基金項目：本文为2016年重庆市大学生创新创业训练计划项目课题《由“风险社会”到来引发的对防身器材的法律审视与规制》（课题编号：201610652047）的阶段性成果。课题指导教师：张光君副教授。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.369

一、防身器材与风险社会的关联

（一）防身器材的概念

防身器材，是指公民为了实现私力救济，通过电击、强光、刺激性喷雾等手段在短距离内抗衡暴力袭击，暂时性的造成进攻方行为障碍和身体伤害的防御器材，以及能发出呼救信息的警报器材的统称。下属种类物中，常见的主要有刺激性喷雾、高压电击棒、强光电击棒、可折叠小刀、甩棍、狼牙棒和便携式报警器七种。该定义为我们基于社会调查而作出的归纳与构想。事实上，我国现行法律并未对防身器材的概念和法律属性作出明确规定，只是用法律和规范性文件分别对下属一部分种类物的生产、持有和使用作出了限制。

根据1983年国家颁布的《公安部对部分刀具实行管制的暂行规定》、1986年颁布的《公安部、轻工业部、商业部、经贸部、国家工商行政管理局关于禁止生产、销售仿真玩具手枪的通知》、1989年颁布的《公安部关于停止生产、销售电击、强光、催泪等保安防卫器械的通知》和2005年修订的《中华人民共和国治安管理处罚条例》，在前文我们提出的七项种类物中，除了警报器材，其余的在生产、销售方面均受到不同程度的限制，对于公民持有更是明令禁止。尽管法律对某些防身器材作出了禁止性规定，但仍然阻挡不住公民阶段性的抢购热潮。各种原因，可以在风险社会语境下结合社会群体心理特征、消费习惯和外部事件分析出一整套细致的逻辑线索。

（二）公民选用防身器材进行私力救济的原因

德国社会学家乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）曾言：“现代社会是一个风险社会，人类正生活在文明的火山口上。”风险与人类同行，是人类社会发展不可避免的产物，并且随着人类历史的发展愈演愈烈，人类的历史就是一部不断应对风险、化解风险的历史。

按照传统风险社会分类方法，学界将人类面临着来自认为不确定性扩展所带来的高风险分为以下六种，分别是“纯自然风险”、“经济崩溃风险”、“社会分工风险”、“意识形态风险”、“信任风险”以及“暴力风险”。对于正处在社会转型加速期的中国而言，社会中的暴力风险更是随着社会矛盾的积累不断喷发，大量的体现在暴力事件中。很多连续发生的暴力事件，会引发公民对暴力事件的恐慌情绪。当这种恐慌情绪高涨时，凯斯·R·孙斯坦认为，公众会集中于事件的糟糕结果，而不会注意其发生的概率较低。所以，此时便成为了推销防身器材的黄金时间段，暴力事件也成为了防身器材的最佳广告，这就是防身器材销量阶段性增长并引发法律问题的深层原因。

二、防身器材存在的法律困境

（一）对公民：法律“禁止”你防身

实践中，公民因为不知持有不合法而被拘留的案例比比皆是。某男子就曾在春节期间带着在超市购买的折叠刀现身郑州市客运南站，结果受到行政拘留3天的处罚。这起案件的争论焦点在于：该刀具既然可以在超市售卖，那就说明这是允许大众购买的普通刀具，那么为何在该男子购买后却成为了管制刀具？进一步说，为何没有相关部门对超市销售该管制刀具和厂商生产该管制刀具的行为进行查处？但从严格的法律程序上讲，警方作出的处罚解释也合乎法律：1.该男子携带的是弹簧刀，属管制刀具；2.非法携带管制器具可处五日以下拘留；3.该男子携带管制刀具现身郑州市客运南站，时逢春运，该地又是案件高发区。

（二）对司法：“同案不同判”时有发生

在“曹俊杰与被告孙国军健康权纠纷” 与“李岳华与黎全能、黎文峰生命权、健康权、身体权纠纷” 的两个案例中，同为在斗殴中侵害他人健康权的民事纠纷，两名使用防狼喷雾的当事人均给对方造成了人身伤害，两地法院虽然都认定了该当事人的过错，但对其过错程度认定差别悬殊，前法院认为该当事人使用防狼喷雾器主要是作攻击用，后法院认为该当事人使用防狼喷雾器主要是作防卫用，综合其他因素后，二人分别被认定承担70%和20%的责任。

（三）对厂商：违法无人问津

我们用网络调研和实地走访的方式暗访了几家防身器材厂商，发现消费者购买防身器材没有任何限制，许多厂商甚至还为其产品打出了“合法”、“民用”的宣传标签。以“金剑安防器材”客服小周为例，她称该厂销售的所有防身器材如防狼喷雾、电击棍、强光棒之类的产品均为民用防身器材完全合法且没有任何危险性，但对政府授权、测试标准、资格认证之类的问题一概避而不谈。

三、防身器材合法化的依据及其界限

（一）从事实层面来讲，防身器材应当合法存在是公民目前的客观需要

一方面，随着中国国门的进一步大开，国际恐怖主义、民族极端主义等社会分裂力量在民众间活动愈加猖狂，社会不安定隐患积聚；另一方面，当前中国的改革已经进入深水区，旧体制下遗留的弊端加剧着社会矛盾的积累，导致社会治安问题频发。在这样的时代背景下，仅靠上个世纪80年代末改革开放初期沿袭下来的警力保障方式难以阻止暴力型犯罪事件的增长。因此，在全社会提倡公民加强自我防卫、提高辨识力能够弥补公力保障的不足。同时，在愈加复杂的社会环境中，公民自我保护的意识也在觉醒；尤其是随着“法治中国”建设的推进，正当防卫权的理念逐渐深入人心，越来越多的人希望能通过置备防身器材达到自我防卫的目的。

（二）从法理层面来讲，防身器材应当合法存在是公民行使私利救济权的表现

当社会发展到今天，虽然私力救济在维持社会秩序方面的作用早已让位于公力救济，但不代表公民就不能在个人利益受到急迫不法侵害、国家难以及时保全的情况下行使它来保障自己最基本的权利。正如洛克所言，为了约束人们不侵犯他人权利、不互相伤害，使大家都遵守以维护和平和保卫人类为宗旨的自然法，自然法便在那种状态下赋予每个人执行权去惩罚那些违反自然法的人，限度以制止违反自然法为准。我国《刑法》第二十条更是以规定公民正当防卫权的形式确认了私力救济的合法地位。而公民运用防身器材进行私力救济如果符合《刑法》第二十条的描述，没有超过明显的防卫限度，那么就应当是合法的。

综合先前从事实、法理两个方面的考量，我们倾向于先区分防身器材和管制器具，然后有限制的使防身器材合法化的观点。当然，为了避免可能存在的隐患，我们在为“防身器材”正名的同时要以“呼救”和“防御”为主要目的，将这两类属性的产品列为合法的防身器材，其余的归入管制器具的范围。

四、构建多元立体的防身器材规制体系

（一）立法：划分防身器材的种类

我们按照功能不同和攻击性大小、有无，将它们划分为呼救型和阻碍型两类。我们先假定防身器材这个概念所指向的物品是能为普通公民合法持有、使用的，然后再分别对这两类物品作出合法性评估。除此之外，具有较大攻击性的器材即被排除在防身器材的概念之外。

1. 呼救型。以便携式报警器为代表。操作时，启动开关（主要为拉出拉环或摁动按钮）该产品将立即发出高分贝的持续警报声，关闭开关关闭警报。该产品在引起周围人注意发射呼救信号的同时，可以起到一定的威慑作用。该产品属于现行法律法规的许可范围内，而且不会对进攻者造成任何身体伤害，不具有攻击性，因此可以将其归入防身器材的范畴。

2.阻碍型。以刺激性较小的喷雾为代表。操作时，按下促动器按钮，罐内的刺激剂液体在压力作用下，通过引液管向上进到阀体内，最后从喷嘴高速喷出与空气撞击粉碎成雾滴，可以使对方在短时间内视力下降，咳嗽不止，满脸火辣，胸闷不适。我们认为如果人们通过自制辣椒水喷雾可以达到与该类产品相近程度刺激性，那么这类产品就是符合普通民用产品属性并具有完全替代性的，就可以被纳入到防身器材的合法范畴内。如果防身器材没有任何的攻击性，就不足以产生震慑作用，给当事人机会逃离危险状态。82.9%的受访人群也表示自己认为防身器材可以具有一些攻击性。所以我们认为可以允许具有一些攻击性的产品存在，但要严格限制其攻击性，否则就易给对方造成持久性伤害，成为利用防身器材进行防卫时超出防卫限度的主要隐患来源。

（二）执法：加强合作，多管齐下

由于呼救型防身器材没有任何的攻击性，所以可以按照一般商品来处理由工商管理部门进行管理。由于阻碍型防身器材带有一定的攻击性，而且其产品特性本身具有一定的危险性，属于治安管理和商品监督的交叉范畴，所以应由工商管理部门和公安部门组成联合执法小组共同管理。首先，可以规定生产防身器材的厂家需要在当地公安局先登记备案，取得安全生产证，再凭借安全生产证到当地工商管理部门领取营业执照，否则不能获得合法生产、销售的资格。其次，一方面，工商部门根据其职能要对防身器材厂商进行不定期检查，若发现有借防身器材之名生产、销售管制器具或没有获得审批的一律吊销执照，触犯《刑法》的移交公安机关追究刑事责任。另一方面，公安机关在管理过程中对发现的问题要及时与工商部门联系并提出行政建议。最后，联合执法小组要进一步加强互联网销售的清扫力度，重点针对天猫、淘宝和各类安保器材网站等域点进行整治。

五、结语

风险社会语境下，尽管多发的暴力事件阶段性地掀起了防身器材选购热潮，从而引发了违法不明、同案不同判和灰色产业等一系列问题。但无可厚非的是，它们都属于我国社会在改革转型中的阵痛。在实践与理论交互推进的过程中，人类对风险规制的探索也从未中断过。当传统而保守的法律思维并未给风险规制带来实质性效果的时候，就需要我们能够放下固有的成见，认识到问题的急迫性并采取科学的措施填补立法空白、予以规制调整。

注释：

袁方.社会风险与社会风险管理（第1版）.经济科学出版社.2013.1.

林丹.乌尔里希·贝克风险社会理论及其对中国的影响（第1版）.人民出版社.2013.51.

Cass Sunstein，“Terrorism and Probability Neglect”The journal of Risk and Uncertainty，2003（26）.121-136.

绥芬河市人民法院民事判决书（2015）绥民初字第481号《原告曹俊杰与被告孙国军健康权纠纷一案民事判决书》.

梧州市中级人民法院民事判决书（2015）梧民一终字第122号《李岳华与黎全能、黎文峰生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书》.

[英]洛克著.叶启芳、瞿菊农译.政府论：下篇.商务印书馆.1964.7.

程岩.风险规制的刑法理性重构以风险社会理论为基础.中外法学.2011（1）.125.

参考文献：

[1][德]乌尔里希·贝克著.吴英姿、孙淑敏译.世界风险社会.南京大学出版社.2000.

[2][美]凯斯·R·孙斯坦著.师帅译.风险与理性——安全、法律及环境.中国政法大学出版社.2005.

[3]張明楷.“风险社会”若干刑法理论问题反思.法商研究.2011（5）.