杨帆

关键词：不动产登记;公证;交易安全

从我国2007年《物权法》的内容到2014年国务院《不动产登记暂行条例》以及2016年国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》的内容来看，立法机关和行业管理机关均未采纳不动产登记法定公证的立法模式。对于是否应当引入公证制度，作为不动产登记的前置程序一直是学界、公证界争论的焦点。从大陆法系国家的实践经验来看，为了能够实现高效和安全的并存，由登记机关和公证机构共同担负审查的职责是必要的，而且公证机构经过多年的发展对于不动产公证这块累积了丰富的经验，可以弥补不动产登记审查的弊端。

一、不动产登记实践中出现诸多问题

（一）不动产登记审查制度不完善。我国《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力。因而登记的正确与否直接影响着交易双方的利益，因为物权具有排他效力，同一标的物上不可能同时存在两个以上的所有权。只有确保债权合同的真实性与合法性，才能从源头上保证物权登记的正确性，这就决定了在不动产物权登记之前，必须对债权合同进行严格的效力审查。然而我国不动产登记审查的方式是以形式审查为主，实质审查为辅。登记机关只需要审查申请人提交的材料是否完备、是否遵循法定形式，尽管《不动产登记暂行条例》规定登记机关必要时可以实地查看，进行调查，但是并没有作强制性要求，在大多数情况下基于行政效率的考量，登记机关还是进行书面审查，这对于完全了解当事人债权意思表示是远远不够的。

（二）不动产登记人员的素质参差不齐。《不动产登记暂行条例》规定，所有的不动产登记归于—个职能部门，对于登记人员的要求也无疑是提高了很多，不动产登记的工作范围也扩大了很多，而且审查的时候不可避免会涉及到不少法律知识，比如在实践中，继承已经可以不通过继承公证的方式进行权属转移，而可以在不动产登记部门通过非公继承的方式进行权属转移，但是一般不动产部门仅是进行形式审查而并非进行实质审查。但继承是比较复杂的法律关系，涉及不动产的价值大，涉及继承人人数多，不仅需要登记人员具备相应的民法、继承法、婚姻法等相关法律知识，而且需要有着相关经验，而就我国现阶段的不动产登记的人员，并没有要求必须是法律相关专业，也不需要通过法律职业资格考试。综上，与公证员相比，在专業方面处于劣势，不具备较高的法律素质。

（三）因登记错误产生的赔偿机制不完善。根据《物权法》的规定，一旦出现登记错误，使得他人的利益受到侵害的情况，登记机关需要为此承担相应的赔偿责任。而《不动产登记暂行条例》更是细化了相关的责任问题，例如登记错误、泄露信息以及虚假登记等，但是对于当事人如何寻求救济却没有明确规定。虽然当事人可以通过提起行政诉讼来保障自己的权利，但是势必要耗费不少的时间和精力。而且登记机关只是进行形式审查，承担的责任也是有限的，不可能以实质审查的要求去苛责他，这于情于理都是不合适的。

二、公证引入不动产登记的必要性

从公证本身的性质来看，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。由此可知公证机构具有独立性，它是根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明。

从公证的人员素质来看，公证员必须要通过法律职业资格考试，还要在公证机构实习一段时间并且考核合格，可以说公证员具有很高的法律素养，在公证这方面拥有较为丰富的实践经验。并且《公证法》、《公证程序规则》对公证程序作了较为细致的规定，公证员要遵循着公证程序进行实质审查，一定程度上也保证了审查的质量。

从监督及责任承担的角度来看，公证机构需要接受司法行政部门的监督指导，公证协会作为行业自律组织，也可以对公证活动进行监督。依照《公证法》的要求，公证机构必须参加公证执业责任保险。除此之外，公证机构每年都要提取一定比例的业务收入作为公证赔偿后备金，用于支付保险赔偿范围以外的公证责任理赔及赔偿费用。因为公证机构及公证员的过错给当事人造成损失的，当事人完全可以通过向人民法院提起民事诉讼的方式来寻求救济。相较于要求登记机关承担赔偿，当事人获得公证机构民事赔偿要更容易得多。

三、我国公证引入不动产登记的设想

公证不是国家管理的方式也不是对意思自治的限制，而是对于意思自治原则的保障和落实。我国可以将公证引入不动产登记，主要体现在物权变动的相关问题，如物权设定、抵押、转移等过程。首先，在登记之前就可以借助于公证制度，来达到物权交易确定的目的。公证的介入可对当事人之间的意思表示的真实性产生强有力的束缚。其次，可以将实体性审查的的职能从登记机关分离出来，交由公证机构承担。公证不同于律师，也有别于行政机关，他的行政色彩逐渐减弱，中介性、社会性色彩明显增强，能够担负这样的责任。因此公证机关更具有公正性和公开性。再次，公证人员作为专业的法律人，经过严格的法律职业培训能够发现隐含问题，并预见法律后果。因此公证更具有专业性，更容易得到当事人的认可和信赖。

综上，应当适当的将公证引入不动产登记，经过公证之后，公证文书成为强有力的证据，对于正确认定案件事实具有决定性的作用。物权变动经过公证可以在一定程度上减少纠纷的发生，有利于降低纠纷解决成本。而且在一定程度上，对于物权变动进行公证，可以保护当事人双方的交易安全，维护当事人的权利和权益。