吴云辉

摘要：《涉外民事关系法律适用法》中的有利于原则给法官在处理涉外扶养、监护关系案件时提供了自由裁量的依据，是对立双方在一段法律关系中相对公平的体现。我国《涉外民事关系法律适用法》顺应了国际私法发展的趋势，在条文中体现了有利于弱者的理念，但仍存在一些需要完善的问题。

关键词：有利于;保护弱者;完善

伟大的哲学家马克思、恩格斯曾经说过，绝对的平等在这个世界上本就不存在，平等观念本身就是一种历史的产物，在不同历史条件下，在不同的阶级和民族中，其内涵和表现形式都是不一样的。从法律层面上来看，为了消除这些长期存在的不平等，或者说是强者与弱者之间的差异，则要通过法律进行干预。我国《涉外民事关系法律适用法》第29、30条正是对于这种不平等的调整。

一、分析法条的内涵

涉外的扶养和监护，关系到弱者的利益，一直受到各国的广泛关注。为了适应国际发展趋势，加强对弱者权益的保护，我国于2010年10月28日通过并于2011年4月1日起正式实施的《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）的第29、30条对该法律适用问题做了明确规定：扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

从法条上看，这是一条附“结果导向”的有条件的选择性冲突规范。所谓选择性冲突规范，是指包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。附“结果导向”的有条件的选择性冲突规范是选择性冲突规范的一种，它是以产生对某一对象有利的结果作为选择准据法的条件，体现了法律选择方法中的“利益分析”或 “结果分析”的方法。《法律适用法》第29、30条冲突规范的范围为涉外扶养、监护关系，一般来说，它涉及到涉外扶养、监护法律关系的设立、变更和终止等。从条文中可以看出扶养关系的连结点为“一方当事人的经常居所地”、“一方当事人的国籍国”及“主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律所在地”;而监护关系的连结点为“一方当事人的经常居所地”、“一方当事人的国籍国”及“有利于保护被监护人权益地”。这两条规定的前两个都是客观连结点，比较容易判断，后一个是主观连结点，需要法官根据案件的具体情况自由裁量。法官需要从前两个系属“一方当事人的经常居所地法”、“一方当事人的国籍国法”中，根据“结果导向”有条件地选择出有利于保护被扶养人、被监护人权益的法律作为准据法。在自由裁量时，应该从有利于保护被扶养人、被监护人权益的法律地出发，包括对被扶养人、被监护人现在或将来的照顾、保护、教育、人身权和财产权等方面。

卢梭指出“人与人之间本来都是平等的。”“不平等在自然状态中几乎是人们感觉不到的。”恩格斯指出：“在国与国、省与省、甚至地方和地方之间总会有生活条件方面的某种不平等存在，这种不平等可以减少到最低限度，但是永远不可能消除。阿尔卑斯山的居民和平原上的居民的生活条件总是不同。”虽然无法阻挡客观原因制造弱者与强者，但人类可以借助一種自身的力量来矫正这种天然原因造成的不平等，而法律亘古不变的追求公平正义的价值取向，决定了可以通过法律制定规则、确定规则来对弱者进行倾斜性保护，也就是实施弱者人权的特殊保护，从而实现正义。“有利于原则”的确立正体现了法的这一使命，强调了人权保护的理念。

《法律适用法》生效之初，就有学者指出，虽然“有利原则”具有一定的进步性，体现了国际私法中的人文关怀价值，却增加了法官在审理案件过程中查明并比较法律的负担，增加了司法难度，拖延了司法效率，因此严重缺少可操作性。袁发强指出“有利原则”这种选法方法固然从出发点看是美好的，但是这种美好带来的后果也是极端的，忽略的现实局限性，片面追求实质正义。正是因为该原则在实践中造成了法官适用的困境，多位学者也从不同角度提出了各自的见解。例如，袁发强主张限缩解释“有利原则”，降低司法难度;张丽珍建议具体化“有利原则”的适用标准，使该原则更具有可操作性;王德辉提出变更“有利原则”为“弱者单方意思自治原则”，由弱者选择准据法。不能否认这些建议在立法的层面具有相当重要的价值，但是对于指导法官实践可能还稍有欠缺。

二、有利于原则在《法律适用法》中的体现

正是因为平等是相对的，在涉外扶养、监护关系中有强者和弱者之分，所以在《法律适用法》中才出现了有利于原则，以此来保护弱者的权益。《法律适用法》第 29、30条有关扶养、监护的法律适用明确允许法官在多个法律中选择适用对被扶养人、被监护人有利的法律，这样可以使司法人员在应用冲突规范时灵活执法，排除冲突规范指定的但不利于保护弱者的法律适用。

弱者不仅仅指老人、儿童、精神病患者、孕妇、残疾人等，我们这里所说的弱者还包括在一段涉外民事法律关系中经济地位、处事能力等处于弱势的一方，这种弱势可能会因时而变，因此弱者是具有不稳定性的。在涉外的扶养、监护关系中，弱势一方一般是未成年子女、被扶养人、被监护人。法律对弱势群体的保护，体现了法律对人权的保护，一个不关注弱者利益的社会，法律只会成为强者剥夺和压迫弱者的工具。平等并不意味着对所有人相同的对待，而是要有所区别，相对平等才是真正的平等，以法律的形式倾斜保护弱者利益并非违背法的平等，而恰恰是追求实质意义上的体现。

根据最高人民法院《关于（中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第189条的规定：“父母子女相互间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。”我国《民法通则》第148条规定“扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律”。在扶养关系中被扶养人一般处于弱者地位，有利于保护被扶养人权利的法律就是与被抚养人有最密切联系的法律，《民法通则》的规定将最密切联系原则引入了扶养领域，使法律选择更具有客观公正性，有利于实现法律适用法的实质正义。而《法律适用法》第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”该条规定比《民法通则》的规定更加全面客观，根据该规定，在扶养人与被扶养人的经常居住地法律或国籍国法律以及主要财产所在地法律中，适用最有利于保护被扶养人权利的法律，反映了当代国际私法更重视保护弱者权益的发展趋势

我国最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第190条规定：“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。”这一规定表明了我国司法实践中，以被监护人的属人法作为涉外监护关系的准据法，而被监护人的属人法是指被监护人的本国法即国籍国法律，但如果被监护人在中国有住所时，就以被监护人的住所地法，即中国法为准据法。《法律适用法》第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”这条规定将涉外监护的法律适用明确为属人法为准据法，并以经常居所地和国籍国为连接点，以有利于被监护的权利保护为宗旨，允许法院在监护人与被监护人的经常居所地法及国籍国法中选择其中最有利于被监护人权利的准据法适用。尤其当被监护人为未成年儿童时，有利于我国履行联合国《儿童权利条约》所要求的保护儿童最大利益原则。

三、有利于原则存在的缺陷

例如涉外抚养，《法律适用法》规定的选择范围包括一方当事人经常居所地、国籍国和主要财产所在地中，那么这种广泛的选择性条款在司法实践中是否具有可操作性，是否会导致法官的司法任务过于繁重？是否只有在查明并分析比较所涉及的数个法律后才能够作出判决，如果未穷尽查明有关法律，是否属于法律适用错误？法官过大的自由裁量权，是否容易造成同案不同判的结果？同样，第30条监护关系法律适用也存在类似的实际可操作性问题。

《法律适用法》对于有利于原则只是散见在一些法条中，并没有单独将它确立为法律原则，这就使得法官在自由裁量时只能有限地选择，当它与法律原则相冲突时，我们仍然要放弃适用。

与外国国际私法相比，《法律适用法》所保护的弱者的范图比较狭窄，主要包括子女、被扶养人、被监护人等;而纵观其他国家的国际私法立法实践对婚姻家庭领域内弱者的保护，除了上述这些对象外，通常还将夫妻关系中弱势一方列为弱者范围。更有甚者，有的国家在对待此类案件时还要参考当事人的学历、经济、宗教信仰等方面的因素来确定哪一方为弱者。就目前而言，我国法律并没有对于弱者的“弱”进行限定，同时法官在选择时也很难同时熟悉掌握各国的法律，因此选择何方为弱，何法最有利就是该类案件最难确定的问题。

四、如何完善有利于原则

有利于原则的存在，极大程度上为法官解决这类官司提供了很多便利，但同时也增加了不少难度，如何限制这种自由裁量是有利于原则能够更好发挥作用的关键。自由裁量是指法官在诉讼活动中依据案件的情况合理选择案件所要适用的法律，并且其作出这些决定时应当是公平、公正、合理的。国际私法案件与国内案件的一个重要区别就在于法官在审理案件时需要在特定范围内行使自由裁量权，进行法律选择。而随着国际私法的逐步发展，法官审理案件的公正性越来越依于其自由裁量权的运用，弱者权益的保护能否实现以及得到保护的程度高低也依赖于法官自由裁量权的使用。然而法官自由栽量权的行使往往受到如国家和社会的秩序和法律利益、法律政策的导向、司法人员的从业素质和道德水平、公民的法律理念以及国际私法的价值取向等因素的影响。因此对法官自由裁量权的行使做出适当的规定，就显得尤为重要。目前我国国际私法中通过规定法官自由量权来保护弱者权益的规定多为操作性差且位阶较低的规定，亟需完善，因此立法者应当尽可能地缩小法官自由栽量权的范图，对此规定出詳细而完备的法律规则，同时在例外情况下，辅以弹性条款，以适应情况的变化。

法律原则是法律规则的基础和本源，是一般性的规定，它覆盖面广，稳定性强。在《法律适用法》的一般规则中加入有利于保护弱者之原则，有利于对具体规定中弱者保护的理念起到指导作用。李双元教授就认为将保护弱者利益上升到国际私法基本原则的地位，有利于从整体上指导国际私法各个领域的立法，有利于弥补保护弱者立法的不足，有利于司法人员在应用冲突规范时进行灵活执法，有利于以违反基本原则为由，排除冲突规范指定的但不利于保护弱者的法律适用。

在适用有利原则时，容易产生一个争议，到底是在一般意义上比较两地法律的优劣，还是仅仅比较两地法律分别适用于具体案件后可能产生的裁判结果的优劣。如果是前者，则可能产生意识形态和文化传统的剧烈争议，因为在一些人看来，法律作为地方性知识，很难在一般意义上进行比较，而如果法官敢于认定外国法优于本国法，则可能被认为是放弃了司法主权主义，是对裁判职责更为彻底的放弃。也正因为如此，结果导向的冲突规范在美国只不过是昙花一现，许多法院很快都倾向于适用法院地法。[]笔者认为，适用有利原则时应注重个案意义上的产生裁判结果的优劣。裁判结果是案件事实和法律规定两个前提相结合后产生的结果，也就意味着，很难认定一地的法律对某类案件的裁判结果总是优于另一地法律。产生差别的原因很有可能并非法律制度本身的优劣，而仅仅是案件情况的不同。

在涉外民事关系中，双方当事人由于所处的地位不同，往往出现权利义务不对等的情况，使弱者的合法权益受到损害，因此很多国家适用强行性法规来保护弱者之利益。它表现为一种"国家化"的方式，即适用本国法而排除外国法律的适用。因为本国的法官对自己本国的法律最熟悉，能极大程度上解决前面提到的无法穷尽查明各国法律、对法律的理解程度有所偏差等问题。强制规定直接适用本国法，在一些情况下能够起到对本国公民弱者保护之效果，但是也要适当结合冲突规范才能更好地发挥法律的价值。

五、结论

《涉外民事关系法律适用法》第29、30条所涉及的有利于原则弥补了我国涉外法律适用的一些空白，对司法实践具有重大的意义。但我们在实践中一定要遵循“有利于保护弱者原则”，做出相对最公平、公正的判决，同时也要兼顾监护人的利益，如此才能使我国的法律日趋完善。

参考文献

[1]尹雪萍.论涉外民事关系法律适用法中的弱者利益保护[J].《河北学刊》，2011（6）：163-166.

[2]林璐瑶.论我国《涉外民事关系法律适用法》的保护弱者原则[J].《法制博览》，2013（1）：237，233

[3]孙睿杰.论国际私法中的弱者利益保护——以《涉外民事关系法律适用法》为视角[D]，2013.

[4]马灵霞.我国《涉外民事关系法律适用法》对弱者权利的保护[J].新疆社会科学（汉文版），2015（3）：108-111.

[5] 找法网.释评《涉外民事关系法律适用法》第30条.2014-02-10.

https：//m.findlaw.cn/jingjifa/shewaifalv/swfllw/20140204/1080860.html.

[6] 马克思恩格斯选集第3卷，人民出版社1972年版，第31页.

[7]袁发强. 有利的法———实质正义的极端化[J].现代法学，2015（ 3） ： 151 - 164.

[8] 郭玉军.中国国际私法的立法反思及其完善——以《涉外民事关系法律适用法》为中心