在现代刑法理论中，过错责任是处理犯罪的基本准则，有着“无罪过则无犯罪”的理念。“明知”是犯罪主观罪过的重要表现形式。

生产、销售有毒、有害食品罪的主观罪过形式为故意，包括直接故意和间接故意。但也有观点认为，该罪的主观罪过形式只能是间接故意。并认为如果是直接故意，应定投放危险物质罪，而非本罪。

我国刑法在生产、销售有毒、有害食品罪中 明确规定了“明知”一词——销售“明知”掺有有毒、有害的非食品原料的食品，而该罪作为故意犯罪也自然在认识因素中包含“明知”一词。所以，该罪中的“明知”实际上可以分为两个层面来分析：一个层面是故意中的“明知”，一个层面是作为注意规定的“明知”。故意层面的“明知”是指对违法的、危害社会结果的认识，也就是行为人认识到其在生产、销售的食品掺入有毒、有害的非食品原料或者销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品会造成一定的危害后果；而注意规定层面的“明知”则是特别强调行为人必须明知其销售的食品中掺有了有毒、有害的非食品原料。当然，这并不是说“明知”具有了两种含义，实际上，作为注意规定的“明知”实际上是对作为该罪构成要件的犯罪对象——掺有有毒、有害的非食品原料的食品的特别强调而已。这也恰恰和笔者所一直主张的犯罪故意中的认识因素（明知）应包括对构成要件事实的认识而不仅是对结果的认识是一致的，这样才不致出现总则和分则中的“明知”含义不明的情形。

我国刑法在生产、销售有毒、有害食品罪中只是明确规定了行为人销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品时要有“明知”，而对于“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的”并没有“明知”的表述，那是否意味着对这一规定的适用并不需要“明知”呢？笔者认为，之所以在法条中明确规定“明知”，是因为对于销售者而言，其自身并不参与食品的制作过程，如果在其并不知情的情况下销售了生产者或者其他销售者掺入的有毒、有害的非食品原料的食品那么就不应当认定为本罪。所以，在这里的“明知”实际上是一种强调性的表述，而且明知在这里也是必要的。因为在责任主义的影响下，行为人必须在主观上具有过错才能承担相应的刑事责任，如果行为人对其所销售的食品并没有性质上的认识（即掺入了有毒、有害的非食品原料）那么将其认定为销售有毒、有害食品罪就欠缺了主观上的过错，而要求其承担刑事责任并给予刑罚处罚就是不相称的。

故意犯罪的明知是事实认识和规范认识的统一，这也是明知的内容。也就是行为人不仅认识到了构成要件的事实，还要具备行为人对所明知的构成要件事实的规范评价。

事实认识是犯罪故意中第一层次的内容，是指行为人对于发生构成要件事实的明知，具体而言就是对犯罪构成客观方面的全部事实，包括行为、行为的对象、行为的时间、地点和方法、手段、行为的结果、行为与结果之间的因果关系以及其它的特殊客观要件的明知。具体到本罪，行为人应当认识到其生产、销售的食品中掺入了有毒、有害的非食品原料或者知道其销售的食品中掺有有毒、有害的非食品原料。

规范认识是犯罪故意第二个层面的内容，指的是行为人对所明知的构成要件事实的规范评价，而规范认识的内容只能是违法性认识，即行为人认识到自己的行为是不被国家法律所准许的，要求行为人明知其行为具有违法性这一理论是合理的，违法性认识应当成为明知的内容。

明知作为一种被刑法规范了的意识，其复杂的形成及表现过程无法被客观再现，导致在刑事司法过程中，证明行为人在行为时是否明知、明知了哪些内容、明知的内容与其行为事实在构成要件范围内是否一致等问题非常困难。

在具体的办案实践中，主观“明知”的证明困难主要体现在“明知”的证明缺乏科学性和诉讼证明的一般原则也决定了主观“明知”要素证明上的困境。

在故意犯罪中，认定行为人主观上是否“明知”，是重点也是难点。就生产、销售有毒、有害食品罪而言，因销售者不一定参与食品的生产，未必对实际售卖商品质量有确切的了解，因此，销售者是否对该商品有毒、有害“明知”，成为其是否成立销售有毒、有害食品罪的关键。

目前，对于“明知”的认定，学界存在“确定说”和“可能说”两种观点。“确定说”认为明知就是确知，就是对将来要发生的事实及其危害性的明白知晓。“可能说”认为，明知当然包括确知，但不限于确知，还包括一定条件下的“应知”，即所谓的“推定的明知”。笔者更赞同“可能说”。明知是一种主观的认识，形成于人脑，是行为人自身对外界事物价值的判断。从行为人所实施的客觀行动入手，通过其行为进行客观分析，从而对行为人的主观心理状态进行判断。同时，从《刑事诉讼法》规定的“没有被告人口供、证据充分确定的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”可以看出，行为人否认自己明知，但有证据证明其“明知”，仍然可以定罪。

目前，我国主要有两种推定明知的模式：一是列举式，即通过司法解释等形式将推定明知的情形列举出来；二是概括式，即不列举具体情形，而只在法条中规定了明知，具体认定由法官自由裁量。生产、销售有毒、有害食品罪就属于第二种模式。

对于生产有毒、有害食品的行为，一般来说这几种情形应当可以推定行为人存在主观上的明知：第一，添加不允许添加的物质；第二，超量添加；第三，超范围添加；第四，曾被有关部门查处过。

对于销售有毒、有害食品的行为，判断犯罪嫌疑人是否明知应当重点从如下几个外在行为考虑：行为人是否具有合法资质；食品颜色是否正常，有无异味；成交价格是否合理”；进货渠道是否正当，卖方有无合法手续；买卖或交接食品的方式以及时间地点是否正常；产品有无质量合格标记；食品存放的地点是否隐蔽；买卖过程中是否存在高额帐外非法回扣；产品的外观质量是否合格；交易活动是否公开、合法等等。以及是否在有关部门禁止或发出安全预警的情况下继续生产或销售，案发后转移销售物证，提供虚假证明、虚假情况的，生产、销售的食品是否本人食用，以及行为人的年龄、文化程度、社会经历、职业、职务、职责，等等。

列举式可以更好的认定案件，因为其为法官提供了办案依据，但是社会生活是复杂纷繁的，列举式并不能穷尽现实中的所有情形，还是需要法官予以自由裁量。

作者简介：姓名：聂翔艳（1991年生），女，本科，江西理工大学，江西省赣州市 邮编：341000，研究方向：司法法务。