张志坡

摘要：《民法总则》第10条是法源条款。其中的法律包括严格意义上的法律，符合《立法法》授权保留条件的行政法规及其细化的地方性法规。法律解释的实质是法律，司法解释从属于法律，合同是个案规范意义上的法律。其中的习惯指作为事实的习惯，习惯法应归入法律的范畴。《民法总则》第10条未规定第三种法源，是立法政策的选择，不构成法律漏洞。司法解释和指导性案例无法充当第三种法源，而民法基本原则只能在一定程度上缓和法源的不足。这使民法适用发生困难，而正义和法院不得拒绝裁判的诫命要求，法院应超越法律，续造法理作为第三种法源。在民法典中，应明确规定法理为第三种法源。立法应反映通说，以减少争议;学界应通过理性的学说构建、批判和防卫促成通说的形成。

关键词：民法法源 法律 习惯 法理 法学通说

法学教示法律是什么。——Eugen Huber

一、问题的提出

法源条款关乎司法裁判的合法性和妥当性，是民法典最重要的条款之一。在大陆法系诸国和地区的民法法源条款中，尤以《瑞士民法典》第1条最为引人注目。该条款被海科称为“著名的”第1条，其“包含我们应当追求的一切之法律规定”（康特洛维茨语），茨威格特和克茨则认为这一条“令人惊异而赞赏”。其内容丰富、切合实际，很好地满足了司法实践的需求。

与此类似，我国《民法总则》第10条也规定了法源条款：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。……