摘 要：技术领域的发展使标准必要专利走入视野，作为实现特定标准必须实施的专利，其存在是难以避免的技术趋势，但也引发了实践纠纷和理论矛盾。从Georgia-Pacific Corp.v.U.S.Plywood-Champion Papers，Inc.首次提出“ Georgia-Pacific”因素作为计算许可费的原则，至美国司法实践确立当前被广泛应用的“ FRAND原则”，到我国知名ICT供应商诉ICP提供商引发学界争议，目前司法实践仍未形成明确、统一的计算标准必要专利许可费率的法律依据，这不利于平衡许可关系双方的利益，拉锯式的许可谈判也不利于诉讼中专利实施者的举证和准确判决。

关键词：标准必要专利;许可费;FRAND

中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）08-0021-03

作者简介：杨翼飞（1994-），女，汉族，山东潍坊人，华东政法大学，硕士在读，研究方向：知识产权。

一、标准必要专利概念及弊端

标准必要专利是指实现或达到特定的行业标准、国家标准等必须要实施的专利技术。“标准”和“必要”应被解释为该类专利的特定和构成要件，至少包括“为技术标准实施所必不可少和不可替代”和“法律上的必然被侵权性”，间接表明未达到该技术标准的产品/服务是不能进入市场的。

标准必要专利的弊端集中于专利套牢/挟持、许可费叠加问题，以致对市场竞争的负面影响。专利套牢是指，专利技术成为行业或国家标准后即为制造某项产品的唯一技术，相关领域生产者必须遵循该标准并获得专利权人的授权，否则无法开展生产经营，该背景下，专利权人凭借谈判优势收取明显高于专利本身价值的高昂许可费的现象。[1]除了专利套牢，标准必要专利还带来许可费叠加的弊端，一项技术标准可能包含多个专利，即多个标准必要专利属于不同的专利权人，此时实施者需与权利人斡旋以获取多次授权并支付多项许可费，被迫接受非公平合理的交易条件。

二、国际现存主要的SEP许可费计算方式

目前国际已出现多种判定FRAND许可费的模式或模型，如Swanson-Baumol事前竞标模型和Shapley值法主张判定SEP的FRAND许可费水平应以标准建立时技术市场的事前均衡为基准，法庭应采用符合经济学原理的事前分析方法;Shapley值方法主张，判断一项标准专利技术的许可费是否合理的依據是各项技术自身的稀缺性而不是其技术的复杂程度。Lemley-Shapiro仲裁机制则驱使SEP专利权人和标准实施者各自提交趋同性的专利许可费率;1970年Georgia-Pacific Corp.v.U.S.Plywood-Champion Papers Inc.中法院提出了著名的、被比较广泛认同的Georgia-Pacific因素法，包含专利权人对涉案专利曾收取的专利许可费、许可的性质和范围等15项在假想谈判中应考虑的因素，成为后期FRAND原则的雏形与基础。[2]

三、对FRAND原则/条款的解读

（一）“FRAND”的内涵

当前普遍应用的FRAND许可费操作模式为，在特定技术纳入标准前，标准化组织将要求专利权人作出以公平、合理和无歧视的条件许可所有符合条件的生产销售商的承诺，这种承诺即FRAND承诺，或称FRAND原则、FRAND条款。对于如何解读该原则，绝大多数法院认为核心在于“合理”和“无歧视”的释义。一方面，要平衡专利权人和实施者之间的利益，既保证权利人能从其技术投入中获得相匹配的回报，又要限制权利人的市场优势地位使其无法滥用权利攫取过高许可费、附加不合理条件等。另一方面，需保障实施者能获得许可，且相同条件的实施者被施以相同费率。通常认为，上述承诺带来的特殊义务，是SEP专利权人不得拒绝实施者满足条件的合理申请，判定违反的标准是专利权人拒绝许可是否基于主观善意。对此，各国法院有相应解读，如欧洲法院要求专利权人必须对标准实施人提出的议价作出回应;日本法院认为专利权人应先提供FRAND许可费的计算基础;我国法院则认为，强制交叉许可与谈判阶段的侵权诉讼属于“非善意”。

（二）FRAND条款的性质

1.默示许可

该观点认为，在已知情的情况下专利权人仍然同意甚至积极推动其所持有的专利成为技术标准的组成要素，自然可推定SEP专利权人默认同意实施者使用其专利技术。[3]若专利权人仍享有拒绝许可的权利，标准将形同虚设。但这种观点并未得到司法实践的多数支持，2014年张某诉某建筑工程公司发明专利侵权提审案中，最高院提出“该规程的实施者不能从中推断出，2006年规程不包含专利技术或者专利权人向公众开放了免费的专利使用许可的意图。”即明确否定了FRAND条款构成专利默示许可。深圳中院持同样的否定态度，认为只有双方进入谈判阶段，标准必要专利权人针对特定对象提出具体专利许可费率及条件，才可以称之为要约，也只有针对标准必要专利人要约，标准实施者予以承诺，方能构成合同成立。

2.第三人受益合同

世界各国对于FRAND承诺是否认定为第三人受益合同义务意见各异，美国法院倾向支持通过合同法来解决SEP许可定价纠纷;专利法通常不能直接用以规制和解决该种纠纷，仅作为间接手段。上述ICT供应商诉ICP提供商的法官就明确将两者间定性为合同关系，专利权人负有向受益第三人许可专利的义务。与默示许可相同的是，若专利权人仍有拒绝许可的权利将架空标准的意义;此外，专利许可协商的耗时会降低标准实施时效，不益于标准普及。

在我国，有学者认为上述案件中法院的定性值得商榷。其一，标准化组织与SEP专利权人的协议并未规定后者违约时的法律责任;其二，协议未明确FRAND许可的概念和内容，仅要求依据该原则实施;其三，从专利权人和潜在实施者的关系出发，即便前者的承诺惠及后者，但在大陆法系的框架下两者并未达成合意而订立合同，相较于美国司法实践的做法，依据我国《合同法》规定，无法确定合同性质，缺乏合同标的和违约责任的FRAND承诺不应被认定为以潜在专利实施者为受益人的第三人受益合同。

3.单方法律行为

该观点认为，FRAND条款是SEP专利权人的承诺，只需专利实施者的意思表达即成立，但该观点不同于默示许可之处在于，其认为作出承诺不代表已经做出许可。2017年某著名WAPI侵犯标准必要专利纠纷中，法院提出“FRAND许可声明仅系专利权人作出的承诺，系单方民事法律行为，该承诺不代表其已经作出了许可。”但未说明该定性的法理及法律依据。学界对此解释为，SEP专利权人的FRAND承诺使潜在实施者生发一种专利权人将以合理、公平、无歧视的条件对符合条件的主体授予许可的信赖，此时若允许专利权人拒绝许可将损害潜在实施者的信赖利益。显然这种定性不无道理，但也存在诸多矛盾。首先，基于民法意思自治原则，非依当事人意思不能对当事人发生权利变动，单方法律行为作为例外，基于一方意思即产生法律效果，范围必须受到严格限定。因此法律明确规定了悬赏广告、行使形成权、授权行为等几种情形，而目前FRAND并不在其中。再者，单方法律行为通常是完全使他人受益的行为，在FRAND承诺下SEP专利权人和专利实施者都承担一定义务，前者不必多言，后者则需满足许可条件、缴纳许可费以及合规活动等，标准必要专利的许可不适合与悬赏行为等作类比。

四、我国司法实践应如何确定SEP许可费

（一）计算原则的选择

在FRAND背景下，现存SEP许可费的确定机制有自主协商、行政规制及仲裁机构或司法裁判，本文认为，首要优选自主协商。由于行政司法机关不直接参与市场竞争，难以找到合适、全面的第三方许可费价格、专利池许可费价格作比，也不易确定交叉许可中许可费的数额，简单的以按比例分配的许可费+交叉许可可得许可费的方式确定专利价值显然有些粗糙。另一方面，要促使SEP专利权人与实施者谈判定价，结合有条件的禁令救济、强制性信息披露及财产监管等。

在度量SEP许可费的合理性时，在动态变化的许可费增减周期中确定时间节点是关键。当专利技术被纳入国家标准或行业标准，大幅提升后的许可费极可能超过技术自身真正价值，建议以专利被纳入技术标准前的市场价值为基础，考虑市场交易情况包括类似技术许可费，许可本身的性质如许可的时间、范围，在交易双方假想谈判的背景下确定最终的许可费率，该项费率不包含技术标准带来的附加价值或普遍实施条件下的费用下调，称为标准制定前权利人参与市场公平竞争背景下的均衡的事前许可费。这种方式下确定的许可费应受到严格计算方法的限制，不过分偏离普通许可费用。

确定时间节点后，判断“合理”还需考虑诸多因素。“合理”的把握既包括合理的许可使用费，也包括与市场类似技术比较下的合理使用费。上述ICT供应商诉ICP提供商纠纷的主审法官提出，理想化FRAND费率的确定，應对每一个标准必要专利的价值进行统一评估，量化各个SEP对产品利润的贡献率后再在SEP之间进行费率分配。[4]从实践来看，合理的许可费应当在产品利润的一定范围内，并进行总量控制，其中产品利润不应仅考虑该专利产品本身，还要参照类似专利以及相关或类似产品的销售利润。对于不同的潜在被许可人，比对条件相似的应给予差距不大的许可费率。

（二）不合理许可费的认定

原则上可在反垄断法的框架下展开，以专利技术本身的价值为基础，以专利权人具有市场支配地位为前提。不直接适用一般用于传统经济领域的《反价格垄断规定》所确立的横向比较和纵向比较原则，而是以概况加列举的方式提供系列参考因素与标准以划定许可费的区间。[5]

主要考虑的因素应当包括：一是标准必要专利的自身价值，排除附加价值;二是同技术领域类似必要专利或与该标准必要专利相关的必要专利的既往许可历史及许可费率;三是许可双方议定的许可费计费基准;四是许可双方的许可协议中是否存在其他不公平不合理的许可条件，如搭售无效专利、过期专利或非必要专利;五是使用该技术标准的产品上所负担的整体许可费数额;六是若专利权人提出了禁令救济，该禁令是否具有合理性。在认定过程中，首要应当选择认定主体，由于实践中不存在统一的费用标准，行政和司法途径又太过僵硬和具有强制性，仲裁是一种较为理想的方式，时间较短、程序简便、适用相对灵活，并且在先的仲裁结果可作为认定“善意被许可人”的因素之一。确定判定主体后，由许可双方针对各方主张进行举证，因标准必要专利权人持有专利信息和许可资料通常处于优势地位，建议由其证明其不存在攫取不合理专利许可费的情形。

（三）反垄断法规制

1.适用的合理性及原则

对于专利权人违反FRAND承诺的行为，学界有关于民法、合同法、专利法、反垄断法认定的争议。本文认为，反垄断法方式最为适宜。一方面，可以规避适用存在矛盾的复杂的合同相对性问题。另一方面，标准赋予专利权人特殊的优势地位天然排斥同业竞争，双方市场地位不平等，不宜适用民法和合同法;且民法和合同法属于私法，专利权人恶意拒绝许可、歧视性许可等行为损害的对象不仅针对直接交易对象，更涉及整个交易市场甚至公共利益，反垄断规制下行政、司法并行的特点使其具备涵盖上述领域的优势。再者，反垄断法涵盖行为范围广且具有域外管辖权，对“滥用优势地位、损害公共利益”条款的解释和适用灵活性强。当然，这不意味着所有该领域的纠纷都必然归属反垄断案件，而是取决于法律事实，如无故不支付许可费纠纷仍依据专利法裁决。

2.构成垄断的认定

（1）市场支配地位认定。专利权作为一种垄断权利，本身即很有可能取得特定技术领域的市场支配地位，标准必要专利作为强制性适用标准下的专利技术，其权利人则基本等同于具备市场支配地位，因此在认定标准必要权利人是否真正处于该地位时应当更加谨慎，比如在标准必要专利存在替代技术的情况下，即使必要专利在市场上占据了绝大多数份额，仍存在市场主体普遍使用替代技术获利的可能性。

具体判断中，首先应划定专利权人所属市场，兼考虑知识产权、创新等因素。此处的市场，依据知识产权许可反垄断执法的司法实践，既可是产品市场也可是技术市场;有的标准必要专利具有极广泛的适用性和高度标准化，拥有巨大的实施者群体，可能独立形成一个市场或与其他标准或非标准必要专利共同构成独立的相关市场。其二，应判定是否具备支配地位。本文认为，至少应考虑如下因素：一是技术标准本身的特点，包括标准的内容、价值评估、处于何技术领域，以及该标准在整体标准池中的市场竞争力;二是标准必要专利的情况，包括专利期限、权利范围、地域范围、技术发展周期及现状，以及该技术产生的影响;三是事实标准的竞争压力，即被纳入标准的专利技术是否受到市场中被广泛适用的、虽没有成为技术标准但构成事实标准的威胁;四是标准化组织对标准必要专利及权利人的控制能力，如果组织具有较强的控制能力，则能够有效地削弱专利权人对其他市场竞争者的控制力，限制其垄断地位。此外，产业发展情况、市场集中程度等也是重要因素。

（2）垄断行为。目前司法实践和理论界普遍认定的垄断行为主要包括拒绝许可，歧视性许可，要求过高的专利许可费，强制性搭售无效专利、过期专利或非必要专利等，当然，这并非穷尽式的列举。

3.具体适用

（1）专章立法。国务院《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》已明确纳入“经营者共同制定在一定范围内统一实施的涉及知识产权的标准”，但未明确形成市场支配地位的SEP专利权人实施的垄断行为;对此，《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》有所弥补，《规定》第13条明确：“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在标准的制定和实施过程中实施下列排除、限制竞争行为：在其专利成为标准必要专利后，违背公平、合理和无歧视原则，实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。该条款为专章立法规制全面的垄断行为提供了思路及指引，奠定了初步的法律基础。在涵盖SEP条款的规定体例杂乱、内容分散的背景下，建议进行专章规定或在既存章节后专门说明。

（2）承诺制度。在欧盟等国，标准必要专利纠纷最普遍的解决方式为和解，我国虽未明确规定和解方式，但事实上也采用了相同做法。依据《反垄断法》第45条调查中止和经营者承诺制度，若标准必要专利权人承诺采取措施停止其违法行为并消除影响及后果的，执法机构可不再对其进行调查。

（3）对禁令的反垄断规制。我国《反垄断法》第17条对认定及滥用市场支配地位的规定是以反垄断角度规制SEP专利权人滥用禁令救济的根本依据。从中可延伸出三种将SEP禁令纳入立法层面的考量，一是直接将不正当的禁令行为吸收进第17条第1款的滥用行为中，以立法解释或司法解释的形式对SEP禁令列举式明确规定，不再单独纳入在该法律条款中;二是定性为第17条第1款第7项的“其他行为”，以兜底条款作为依据;三是将SEP禁令作为新型滥用市场支配地位的行为独立纳入第17条第1款或其他法律文件。在规制SEP禁令行为的探索中，也不能忽略与现有法律规定的衔接与配合，比如在专利权人的禁令救济中引入保全制度中前置担保规定，当SEP权利人申请颁布禁令时，需向法院或仲裁机构提供财产担保，否则其申请将被驳回。

[ 参 考 文 献 ]

[1]张吉豫.标准必要专利“合理无歧视”许可费计算的原则与方法——美国“Microsoft Corp.v.Motorola Inc.”案的啟示[J].知识产权，2013（8）：25-33.

[2]林平.标准必要专利FRAND许可的经济分析与反垄断启示[J].财经问题研究，2015（6）：9.

[3]李丹.滥用标准必要专利的反垄断法规制[J].价格理论与实践，2015（10）：30-33.

[4]祝建军.标准必要专利使用费率的司法裁量规则——评华为公司诉交互数字集团标准必要专利使用费纠纷案[M].知识产权经典案例评析.中国法制出版社，2015：3-12.

[5]焦海涛，戴欣欣.标准必要专利不公平许可费的认定[J].竞争政策研究，2016（01）.