摘 要：刑法中相近犯罪间的罪刑失衡大致表现为法定刑配置偏轻、偏重或轻重颠倒三种情形。针对这一现象，应发挥刑罚反制定罪在相近犯罪罪刑失衡中的纠偏机制，在坚持罪刑法定原则的前提下实现罪刑均衡。具体适用中，在法条竞合的领域，原则上应遵循特别法条优先于普通法条的原则，但在刑法无明文规定的情况下，为实现罪刑相适应，特定情况下可选择普通法条予以适用;在非竞合犯的领域，应根据刑罚轻重选择恰当罪名予以适用，以实现罪刑均衡。

关键词：相近犯罪;罪刑失衡;刑罚反制定罪;适用路径

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）08-0005-04

作者简介：王樱娜（1992-），女，河南洛阳人，郑州大学法学院，硕士研究生，研究方向：刑法学。

罪刑关系的理想状态是罪刑均衡。但在刑法适用过程中，我们会发现一些相近犯罪间在立法上存在罪刑失衡现象，这一现象致使司法实践中犯罪认定及刑罚适用陷入困境。当某一罪名的法定刑配置偏轻或偏重时，能否选择相近罪名予以适用以实现罪刑均衡是一个极具争议性的话题。如何应对立法上的罪刑失衡问题是本文的研究目的所在。

一、相近犯罪罪刑失衡的表现及原因

刑法中的相近犯罪是指两个及以上的犯罪在部分构成要件上具有相同性或相似性，在另一部分构成要件上具有不同性或差异性。相近犯罪形成的基础是部分犯罪间存在相似关系，这种相似关系表现为犯罪构成要件上的相互包容、交叉或牵连。①据此，大致可将刑法中的相近犯罪分为两类：一类是具有法条竞合关系的犯罪，包括包容竞合和交叉竞合。这类犯罪的基本结构相同，只是立法者基于某种特殊因素的考虑如主体、对象和手段等，通过特别法条的形式对这类行为另行定罪处罚，如盗窃罪和盗窃枪支、弹药、爆炸物罪等;二是客观方面存在相似之处又不为罪数理论所涵盖的犯罪，这类犯罪通常基于牵连关系而形成，此处的牵连关系不同于牵连犯，也区别于法条竞合，是指不同的刑法条文之间在构成要件上存在交叉状况，如寻衅滋事罪与抢劫罪、故意毁坏财物罪、聚众扰乱社会秩序罪等在客观方面有交叉，易导致实践中罪名认定中的争议。

相近犯罪的存在主要是由立法技术原因造成的。由于犯罪错综复杂，为了避免处罚上的漏洞，立法者从不同侧面、以不同方式对各种类型的犯罪加以规定，于是导致一些犯罪在构成要件上形成了交叉或重叠，这部分犯罪就具有了相似性。②

（一）相近犯罪罪刑失衡的表现

罪刑失衡往往是通过相近犯罪间的比较体现出来的。导致相近犯罪罪刑失衡的原因既有立法原因，也有司法原因，其中司法因素更多依赖的是司法者自身的专业能力和素养，本文着重讨论导致相近犯罪罪刑失衡的立法根源。相近犯罪间的罪刑失衡不只是指某个罪名的法定刑配置整体都不均衡，还包括法定刑配置的某个幅度或是法定刑各个幅度之间的比例不均衡等。③相近犯罪的罪刑失衡大致体现为以下三种情形：

1.法定刑配置偏重。典型表现是某一罪名的法定最低刑起点或法定最高刑偏高。以非法组织卖血罪、强迫卖血罪和故意伤害罪为例。根据《刑法》第333条的规定，强迫他人卖血未造成伤害结果的，在5到10年有期徒刑間量刑，造成重伤结果的按故意伤害罪在3到10年有期徒刑间处罚。与强迫卖血造成重伤结果相比，行为人强迫卖血未造成伤害结果的法定最低刑高于前者，对强迫卖血罪的法定刑配置明显过重。此外，还有劫持船只、汽车罪与以危险方法危害公共安全罪。《刑法》第122条劫持船只、汽车罪属于危害公共安全类的犯罪，基本犯为5年以上10年以下有期徒刑;第114条以危险方法危害公共安全罪与劫持船只、汽车罪同属一类罪，危害性相当，基本犯为3年以上10年以下有期徒刑。在两罪基本犯都不要求严重后果的情况下，劫持船只、汽车罪的起刑点明显高于以危险方法危害公共安全罪，法定刑配置偏重。

2.法定刑配置偏轻。典型表现是某一罪名的法定最低刑起点偏低或法定最高刑偏低。如保险诈骗罪和诈骗罪，二者为特别法条与一般法条的关系。保险诈骗罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑，诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，其他金融诈骗类犯罪及合同诈骗罪的法定最高刑也是无期徒刑，“性质、类别相同或相近的犯罪由于侵害客体基本相似、社会危害性程度大致相当，所以在刑罚配置的差异性上不应相去甚远，而从横向比较，保险诈骗罪法定最高刑的设置显然对此有所违背。”④再如招摇撞骗罪与诈骗罪。当行为人冒充国家机关工作人员骗取他人数额巨大财物时，对社会管理秩序和财产关系造成双重侵犯，其社会危害性不应低于仅对财产关系造成侵害的诈骗罪。然而诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，招摇撞骗罪的法定最高刑仅为10年有期徒刑，后者的法定最高刑配置明显偏轻。除此之外，过失以危险方法危害公共安全罪的法定刑配置应重于侵害特定个体的过失致人死亡罪;其他玩忽职守型的职务过失犯罪如环境监管失职罪、动植物检疫失职罪等的法定刑也应重于玩忽职守罪。⑤

3.法定刑配置轻重颠倒。即相近犯罪间相对较轻的犯罪配置了较重的法定刑，相对较重的犯罪配置了较轻的法定刑。如《刑法》第128条第1款非法持有、私藏枪支、弹药罪和第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。⑥前者基本刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。后者只有一个量刑幅度，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。非法携带枪支、弹药进入公共场所或者公共交通工具危及公共安全的行为，其社会危害性明显要重于单纯的非法持有枪支、弹药行为，相应地，前者的法定刑配置要重于后者。通过对比可知，非法持有、私藏枪支、弹药罪的法定刑偏高，非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪的法定刑偏低，这两个相近罪名间法定刑配置轻重失衡。

（二）相近犯罪罪刑失衡的原因

相近罪刑罪刑失衡的立法原因，既有立法观念原因，也有立法技术原因。

1.立法观念原因。如立法者可能高估或者低估了某类犯罪的社会危害性，也可能出于某种特殊考虑导致法定刑配置不当。如同是侵犯财产类犯罪，与盗窃罪相比，职务侵占罪的性质更为严重，但是无论是数额起点还是法定刑配置盗窃罪都明显重于职务侵占罪，⑦立法者考虑到盗窃罪的常见性和多发性，为了严厉打击此类行为，出于功利主义的一般预防目的配置了相对较重的法定刑。

2.立法技术原因。如《刑法》将滥用职权罪与玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪分别规定在同一条文中且配置相同的法定刑，虽然这样做使刑法条文本身更加简洁明了，但这种不区分行为人主观罪过程度、未对罪进行必要分割的做法同样是导致罪刑失衡的原因。再如刑法中存在的法定刑攀比现象，盲目攀附和追随其它罪的法定刑，使得某类犯罪的刑罚配置偏离了其行为本身的社会危害性，导致罪刑失衡现象的出现。⑧

虽然立法者在制定刑法的过程中对具体罪名法定刑的配置总体上是在罪刑均衡原则的指导下进行的，但立法观念及技术受制于一定时期的认知水平，再加上成文法本身的局限性，这就导致立法性罪刑失衡案件的出现，许霆案即为适例。从源头上看，立法上的罪刑失衡应通过立法的自我完善加以解决，然而立法具有稳定性，非朝夕可变，且立法的完善需要耗费大量时间成本与资源成本，代价高昂，短时期内难以有效实现。当法定刑配置过重时，虽有《刑法》第63条第2款规定的减刑程序这一救济途径，但由于程序繁琐等因素的影响在司法实践中疏于适用。在这样的立法背景下，能否通过其他路径纠偏立法上的罪刑失衡现象？笔者认为，不妨从司法路径入手，植根于实践中的刑罚反制定罪论不失为一条可行路径。

二、司法纠偏路径：刑罚反制定罪之适用

学界对刑罚反制定罪的集中讨论始于许霆案。在许霆案中，对许霆适用盗窃罪导致处罚明显过重，于是一些学者对罪与刑之间的关系进行反思，提出在不违反刑法教义可能的情况下，能否选择体现量刑妥当性的相近罪名予以适用。⑨基于罪刑均衡而提出的刑罚反制定罪，强调在定罪过程中立足于刑罚的必要性和妥当性，选择最能体现罪刑相适应的罪名予以适用。需指出的是，刑罚在定罪过程中所起的是制约作用，而非任意的决定作用，刑罚反制定罪仍是在罪刑法定原则的前提下展开的，其不同于多数学者所批驳的“量刑决定定罪”论。刑罚反制定罪在司法适用中具有正当性和可行性。具体分析如下：

（一）正当性：以罪刑法定原则为前提

学界对刑罚反制定罪正当性的探讨集中于其是否违背罪刑法定原则和突破构成要件定型性这两点上。实质上，刑罚反制定罪是在罪刑法定原则的前提下展开的，与构成要件定型性之间并不必然存在冲突。

1.罪刑均衡原则是罪刑法定原则实质侧面的必然要求

我国刑法将罪刑相适应原则独立于罪刑法定原则之外，事实上后者可以包含前者。⑩刑罚法规正当原则作为罪刑法定原则实质侧面内容之一，强调刑罚处罚的必要性和合理性，具有两方面的内容：一是禁止处罚不当罚的行为;二是要求禁止残虐、不均衡的刑罚。○11由此可知，罪刑均衡是罪刑法定原则实质侧面的内容之一，是坚持罪刑法定原则之下的罪刑均衡，罪刑法定原则是罪刑均衡的逻辑前提。这表明为实现罪刑均衡而提出的刑罚反制定罪论，是在遵循罪刑法定原则的前提下追求刑罚的妥当性，是在坚持形式正义的前提下追求实质正义;也意味着当为实现罪刑均衡而存在违背罪刑法定原则的风险时，罪刑均衡应在罪刑法定原则面前作出妥协，不能为了实现实质正义而突破形式正义。因此，当相近犯罪间存在罪刑失衡现象时，在不违背罪刑法定原则的前提下，根据刑罚轻重选择最能体现刑罚妥当性的相近罪名适用具有可行性，同时兼顾了形式正义与实质正义。

2.构成要件具有相对明确性

构成要件是一种抽象的犯罪类型，是定罪处刑的依据，是罪刑法定原则的守护者。但构成要件的抽象性本身潜藏著不明确的风险，尤其是在面对复杂的案件事实时极可能遭到明确性的质疑，这也就是哈特所谓的空缺结构，“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性……边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价”。○12基于构成要件天然的抽象性，刑法所规定的犯罪之间的界限并非都是泾渭分明的，大部分犯罪之间的关系也并非都是非此即彼的，尤其是在案件事实与抽象刑法规范之间的符合性判断过程中极有可能出现似此亦彼的情况。○13实践中疑难案件的出现多因于此。因此，当相近犯罪之间存在罪刑失衡现象时，完全可以从刑罚妥当性的角度出发，选择最能体现罪刑均衡的罪名予以适用。

（二）可行性：立法及司法解释已有规定

刑罚反制定罪论的运用在立法及司法解释的相关规定中早已有体现。具体如下：

以《刑法》第142条生产、销售劣药罪和第140条生产、销售伪劣产品罪为例，二者之间是法条竞合的关系，原则上应遵循特别法条优于普通法条的处断规则。第142条生产、销售劣药罪是结果犯，要求对人体健康造成严重危害才能构罪，未对人体健康造成严重危害的生产、销售劣药行为被排除在了犯罪圈之外。但根据第149条第1款的规定，立法者基于该行为潜在的危险，生产、销售劣药行为即使未满足结果条件，不符合生产、销售劣药罪的构成要件，但只要销售金额达到5万元以上，就以第140条生产、销售伪劣产品罪论处。立法从行为的社会危害性出发，选择重法对应的罪名适用，打破了法条竞合下特别法条优于普通法条的处理原则，实质上是刑罚反制定罪论在立法中的适用。

此外，刑罚反制定罪在司法解释中也有体现。2012年9月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》实际上也是根据刑罚轻重选择相近罪名适用的结果。非法经营罪与非法制造、买卖爆炸物罪是相近罪名，行为人非法生产、经营烟花、爆竹的行为既可能构成非法经营罪，也可能构成非法制造、买卖爆炸物罪。如果行为人仅实施非法生产、经营烟花、爆竹行为，没有造成爆炸等严重后果时，若按非法经营罪定罪，达到第一个量刑幅度“情节严重的”，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;若按非法制造、买卖爆炸物罪定罪，法定刑在3到10年有期徒刑之间。换言之，若按照非法制造、买卖爆炸物罪定罪处罚，实际上是将非法生产、经营烟花、爆竹未造成严重后果的行为的社会危害性等同于故意杀人、伤害行为，这样的结论明显欠缺合理性。由于行为人实施的非法生产、经营行为多是以营利为目的，因此按照非法经营罪定罪处罚更合适，更能体现刑罚的妥当性。而当行为人非法生产、经营烟花、爆竹行为造成严重后果如发生爆炸时，若按非法制造、买卖爆炸物罪定罪法定最高刑可至无期徒刑、死刑，按非法经营罪定罪法定最高刑仅为15年有期徒刑。如果行为人非法生产、经营烟花、爆竹行为发生爆炸造成多人伤亡，按非法经营罪定罪处罚明显过轻，罚不当罪，此种情况下按照非法制造、买卖爆炸物罪定罪更能体现罪刑相适应原则。因此，正是出于罪刑均衡的考量，该司法解释才作此规定。

由上可见，刑罚反制定罪并不是与罪刑法定原则相悖的，其具有正当性和合理性，且在一定程度上克服了以罪制刑僵硬性的缺陷，弥合了以罪制刑与罪刑均衡之间的功能裂缝，○14对纠正立法上相近犯罪间的罪刑失衡现象具有积极意义。

三、刑罚反制定罪在相近犯罪间的具体适用

论及刑罚反制定罪在相近犯罪中的适用时，需明确其适用范围和适用方向。在适用方向上，当刑法为某一罪名配置的法定刑偏重，选择法定刑相对较轻的相近罪名予以适用一般不存在争议;但当刑法为某一罪名配置的法定刑偏轻时，能否适用法定刑相对较重的相近罪名学界存在不同观点。罪刑均衡要求罚当其罪，当轻则轻，当重则重;刑罚过轻、过重皆是罪刑失衡的体现，因此刑罚反制定罪既可择轻适用，也可择重适用。○15在适用范围上，依据前述相近犯罪的两大类型，笔者将其分为在法条竞合中的适用和非竞合犯中的适用两种情形：

（一）在法条竞合中的适用

法条竞合所涉两罪通常不存在罪名认定上的争议，两罪之间界限分明，在处断规则上以一般以特别法条优于普通法条为原则。但若严格按照这一原则可能导致罪刑失衡的现象，为了贯彻罪刑相适应原则，在刑法无明文规定的情况下可选择普通法条予以适用。

以保险诈骗罪与诈骗罪为例。保险诈骗罪的法定最高刑为15年有期徒刑，而诈骗罪和其他金融诈骗类犯罪的法定最高刑可至无期徒刑，前者明显低于后者。那么，对数额达到特别巨大的保险诈骗行为能否按普通诈骗罪定罪以适用更重的刑罚？笔者对此持否定态度。《刑法》第266条诈骗罪明文规定“本法另有规定的，依照规定”，实际上指明了特别法条优先的适用规则。此时若按照诈骗罪定罪处罚，则有违背罪刑法定原则之嫌。此时，不妨考虑按照合同诈骗罪定罪处罚。当行为人利用保险合同实施骗取保险金的行为时，保险诈骗罪与合同诈骗罪之间是特别法条和普通法条的关系，合同诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，且合同诈骗罪中并未对法条的具体适用规则作出特别规定，这就为将利用保险合同实施数额特别巨大的诈骗行为认定为合同诈骗罪提供了可能。这样既不违背罪刑法定原则，也体现了罪刑均衡原则。与之类似的还有盗窃罪和盗伐林木罪，盗伐林木罪的法定刑配置偏轻，最高刑仅为15年有期徒刑，盗窃罪中又无“本法另有规定的，依照规定”之类关于处罚规则的明文规定，当盗伐林木的数量达到数额特别巨大情形时，为了实现罪刑相适应原则，可择重将该行为认定为盗窃罪定罪处罚。

（二）在非竞合犯中的适用

这类犯罪不似法条竞合犯，没有原则性的处断规则，实践中易出现罪名适用上的困境。以涉财类寻衅滋事罪与抢劫罪为例。两罪在刑法上属不同章节，抢劫罪侵犯的是公民的财产权利，寻衅滋事罪侵犯的是社会公共管理秩序。客体所涉社会关系通常具有抽象性和模糊性，从客体上很难对两罪进行区分;行为方式上两罪具有相似性，都属于强拿硬要型，抢劫罪中的暴力要求达到足以压制被害人反抗的地步，寻衅滋事罪中的暴力多为轻微暴力;主观方面，寻衅滋事罪的动机是寻求刺激，抢劫罪强调非法占有目的。这些都是对多数情况下两罪进行的区分，无法形成明确的标准。○16如抢劫罪要求具有非法占有目的，但对动机未作规定，非法占有目的与逞强好胜、填补精神空虚的动机并非不能兼容，行为人以非法占有为目的抢劫他人财物，完全可能兼具逞强好胜和填补其精神空虚的动机。此外，行为人也可能出于非法占有目的，使用轻微暴力劫取少量财物，此时又该如何定性？此种情形下行为人主观方面符合抢劫罪的构成要件，但未达到抢劫罪所要求的暴力程度;客观方面符合寻衅滋事罪的行为方式，但主观上与寻衅滋事罪寻求刺激的目的不一致，一个行为同时符合两个罪的部分构成要件，罪名的选择存在争议。但是按照刑罚反制定罪的思维模式，则可以妥善地解决这一难题。从法定刑的角度比较分析，抢劫罪最高刑可至死刑，寻衅滋事罪最高刑仅为5年有期徒刑。行为人适用轻微暴力劫取少量财物的，认定为寻衅滋事罪较为妥当。司法解释对此也是持相同立场，重点考虑到刑罚的妥当性问题。最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，“司法实践中，对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以以寻衅滋事罪定罪处罚。”与之类似的寇平案的处理结果实质上就是遵循了刑罚反制定罪的逻辑，这样更能体现罪刑均衡，结论也更能令公众接受，实现法律效果和社会效果的统一。

[ 注 释 ]

①王勇.定罪导论[M].北京：中国人民大学出版社，1990.

②张明楷.犯罪之间的界限与竞合[J].中国法学，2008（4）.

③徐松林.以刑释罪：一种刑法实质解释方法[M].北京：法律出版社，2015.

④杨俊.关于完善保险诈骗罪刑罚设置的几个问题[J].云南大学学报（法学版），2015（4）.

⑤周光权.过失犯罪法定刑配置研究[J].四川大学学报（哲学社会科学版），1999（6）.

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⑧周光权.法定刑配置的合理性探讨——刑罚攀比及其抗制[J].法律科学，1998（4）.

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⑩张明楷.刑法学（上）[M].北京：法律出版社，2016.

○11高铭暄，主编.刑法专论[M].北京：高等教育出版社，2006.

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○13张明楷.犯罪之间的界限与竞合[J].中国法学，2008（4）.

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○15赵运锋.刑罚反制罪名——罪刑关系的发展与反思[J].河北法学，2013（2）.

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