屈文静

关键词作品类型 可复制性 独创性 复制行为

张某将《男士生理特点新型内裤》《男士生理特点新型内裤裤模》在国家版权机构进行了版权登记，作品类型为美术作品。而且，张某就男士生理特点新型内裤申请并获得实用新型专利（见图1）。张某认为，中山某枪花制衣厂生产、销售的衣服与其设计的上述作品一致，侵害了张某的著作权。

2016年11月，张某向深圳市福田区人民法院起诉。福田法院認为：张某主张权利为美术作品的复制权和发行权，其实质要求保护的是服装设计图的复制权和发行权。服装设计图之所以作为作品受著作权法保护，是因为其存在的科学之美。而且，按照服装设计图加工制作服装并出售，不属于著作权法意义上的复制与发行。故驳回了张某的诉讼请求。

2017年7月，张某不服福田法院的一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉。张某认为，其在该案中主张的内容还包括美术作品《男士生理特点新型内裤裤模》，且本案情况属于著作权法意义上的复制。深圳中院认为，张某主张保护的涉案美术作品，要求保护的独创性表达在于其内裤、裤模因实用功能而造成的与普通内裤、裤模相区别的外观特征，其实用功能与其外观特征无法分离，在艺术性和美学方面也没有满足构成美术作品的最低要求，不属于我国著作权法保护的美术作品。因此，张某主张其著作权被侵犯无法律依据。

2018年，张某基于上述同一事实向中山市第二人民法院起诉。中山二院认为，张某主张的内裤、裤模造型，都是根据人体穿着内裤的形态设计，是常见的表达方式，并不符合产品设计图所反映的科技之美，不具有独创性，且著作权法并不保护实用性功能，不能认定张某登记的内裤、裤模造型构成图形作品。张某不服该判决，提起了上诉。中山中院认为，独创性是作品获得著作权保护的必要条件。张某主张保护内容的艺术性和实用性在物理和观念上均不可分离，不能作为作品受到著作权法的保护。

张某为了这款“生理特点新型内裤”，先后在深圳和中山提起诉讼，但两个案件均以败诉告终。张某在第一次起诉时，主张的作品类型是美术作品，被法院驳回了诉讼请求;张某又提起了第二次诉讼，主张的作品类型是图形作品，同样被法院驳回了诉讼请求。张某的维权经历令我们思考：张某执着地提起两次诉讼，其按不同的作品类型分别提起诉讼是否会有所区别？其所主张的“生理特点新型内裤”是否受《著作权法》的保护？

一、“生理特点新型内裤”是什么

“‘生理特点新型内裤是什么”这一事实问题，是讨论一切法律问题的基础。内裤属于服装的一种。服装从最初的设计概念到成衣，从服装设计流程中可提炼出五种智力形式：设计草图、服装设计图、服装样板、模型、成衣。根据裁判文书的内容，无法看到“生理特点新型内裤”的具体内容，但通过检索实用新型专利附图，再结合《男士生理特点新型内裤》《男士生理特点新型内裤裤模》的作品名称，基本可以确定《男士生理特点新型内裤》系内裤设计图，《男士生理特点新型内裤裤模》系内裤模型。

二、“生理特点新型内裤”的作品类型：美术作品与图形作品

根据著作权法定的基本理论，作品欲受《著作权法》的保护，该作品一定是《著作权法》规定的作品类型，否则其无法称之为作品。《著作权法》及《著作权法实施条例》对作品类型进行了明确，如文字作品、音乐作品、舞蹈作品、摄影作品等等。对于新型作品，当事人或法院可以运用法律解释方法，将其归入上述法律规定的作品类型。当然，有学者认为作品类型不应限于《著作权法》明确有列举的形式，但在司法实践，法院一般都会遵循《著作权法》规定的作品类型。因作品类型法定以及每种作品的构成要件、对应的权利内容可能存在不同，故确定涉案的作品类型，是法院审查的基本问题之一。作品属于何种作品类型，实际上是法律评价问题，当事人的认识不同，其主张的作品类型就可能不同，而在当事人同意的情况下，法院可结合具体情况，确定作品类型。而且，同一创作成果可能存在不同的表现形式，因此同一创作可能同时构成不同的作品类型。因此，张某可以就同一作品以不同的作品类型，提起两次诉讼来维权。问题是，《男士生理特点新型内裤》《男士生理特点新型内裤裤模》到底是美术作品还是图形作品，或同时构成两种作品类型？

虽然《男士生理特点新型内裤》《男士生理特点新型内裤裤模》均进行了著作权登记，登记为美术作品。但我国著作权登记以自愿登记为原则，登记内容主要基于申请人填报，登记机构对登记的内容并不进行实质性审查。因此，“生理特点新型内裤”的作品类型不一定是美术作品。如前所述，张某的作品内容包括两个，一个是内裤设计图，一个是内裤模型。根据《著作权法实施条例》关于美术作品、图形作品的定义，如果“生理特点新型内裤”构成作品，则内裤设计图应属于图形作品，而内裤模型则更接近美术作品。但在张某维权的案件中，四个法院均未对《男士生理特点新型内裤》《男士生理特点新型内裤裤模》进行区分，或许在法院看来，两个作品没有区别，或者没有区分的必要。

三、“生理特点新型内裤”的可复制性：实用性与艺术性

著作权法只保护“表达”，不保护“思想”。这是著作权法的一项基本原则，该原则在国际条约有明确的规定，各个国家均普遍接受。著作权法不保护的“思想”包括抽象的思想、思路、观念、理论、操作方法、技术方案、实用功能等等。《计算机软件保护条例》第六条明确，软件著作权的保护不延及思想。但我国《著作权法》对于“思想”与“表达”的区分没有明确的规定。《著作权法实施条例》第二条规定了作品的构成要件：文学、艺术和科学领域内，具有独创性，有形形式复制，智力成果。对于“有形形式复制”要件，其实即在强调“表达”，甚至有意见认为“有形形式复制”本就是对“表达”的规定。在一些案件中，法院直接将上述要件中的“复制”替换为“表达”：作品应当具备以下条件：一是文学、艺术和科学技术领域内的智力成果;二是具有一定有形方式的表达而非单纯的思想，三是具有独创性。

“生理特点新型内裤”是否为著作权法保护的“表达”？《男士生理特点新型内裤》《男士生理特点新型内裤裤模》，均具有内裤的工业生产的实用功能，而实用功能属于“思想”的范畴。对于实用功能的著作权保护问题，讨论比较多的是“实用艺术作品”。根据《著作权法（修订草案送审稿）》（2014），实用艺术作品，是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。目前，实用艺术用品在我国还不是《著作权法》明确规定的作品类型，司法实践中多作为美术作品加以保护。《男士生理特点新型内裤裤模》符合实用艺术作品的特征。因著作权不保护实用功能，著作权法对于实用艺术作品的保护，需遵循特别的保护规则，其中“可分离标准”是比较普遍适用的做法。所谓“可分离标准”，就是如果艺术性可以从实用性中分离出来，则著作权法可以保护。“可分离标准”又分物理上的分离及观念上的分离。物理上的分离标准，要求艺术性能够“真实地”从实用性区分开来，当艺术部分实际从实用功能部分分开时而不减损实用功能。观念上的分离标准，要求艺术性能够在“理论上”从实用部分分开。“生理特点新型内裤”是否符合“可分离标准”？中山市中级人民法院作了详尽的论述：

涉案产品设计图在线条上的创造或艺术之处在于内裤前裆形成了比普通平角内裤多出的两个明显凸起，即用于容纳阴茎的第一部分和容纳睾丸的第二部分分别凸起，该双凸起造型使得该内裤拟人化，形成了张某所述的阳刚之势的艺术美感。同时，该内裤的实用性之处也在于该两部分凸起是为了男士在穿着内裤时，可有两个独立的空间分开放置睾丸和阴茎两个生理器官。因此，该双凸起的造型设计在体现美感的同时，也体现了实用功能，其艺术美感与实用功能无法在物理上分离。同时，如果改动在该艺术部分的双凸起设计，权利作品所要求的实现分别放置睾丸和阴茎该两个生理器官的实用功能则无法实现，因此，该艺术美感与实用功能在观念上也无法分离。所以，涉案产品设计图的艺术性和实用性在物理和观念上均不可分离，是相互交织在一起的，故涉案产品设计图不能作为作品受到著作权法的保护。

如前所述，内裤设计图属于图形作品中的产品设计图，对于产品设计图是否需要适用“可分离标准”？产品设计图同样存在实用功能，适用“可分离标准”是必然选择。因此，从“思想”与“表达”的区分角度来讲，张某分别主张美术作品与图形作品，均需适用“可分离标准”，在结果上不会的差异。

四、“生理特点新型内裤”的独创性：艺术之美与科学之美

独创性是作品的必要条件。如果不具有独创性，则无法成为著作权法意义上的作品。张某依据“生理特点新型内裤”主张著作权，前提是“生理特点新型内裤”构成作品，“独创性”与上文提及“可复制性”均是作品的构成要件。按正常的逻辑，法院在审理著作权侵权案件中，应先分析当事人主张的作品是否构成著作权法意义上的作品，然后再确定何种作品类型。但因不同作品类型的“独创性”等内容的要求不同，法院在审理案件中往往先确定可能构成的作品类型，再根据作品类型的具体要求来确定是否构成作品。但不管怎样，判断作品的“独创性”是不可回避的问题。在张某维权案中，中山中院对“独创性”的分析路径是，作品需具有独创性，“生理特点新型内裤”无法实现实用性的分离，故不应受著作法的保护。事实上，法院是将“可分离标准”与“独创性”一起评述，其中的逻辑可能是，无法从实用性分离就无从谈起“独创性”。有观点认为，对于实艺术作品的保护，需要进行两个阶段的审美判断，是否具有艺术成分，以及艺术成分与实用性是否可以分开。

“生理特点新型内裤”的独创性如何体现？独创性，包含“独”与“创”两方面的内容。“独”指独立创作，“创”指创造性。作品的独创性要求欲要保护的智力成果需达到一定的创造高度。图形作品是由点、线、面和几何图形组成的，包含了设计者眼中的严谨、精确、简洁、和谐与对称的科学之美。工业设计图的科学之美并不来源于艺术造型，而是来源于图形本身。因此，美术作品体现艺术之美，图形作品体现科学之美。这两种美要达到什么样的创造高度才能够成作品？在张某的案件中，法院均称“生理特点新型内裤”没有独创性。对于“独创性的判断需结合具体来确定。但两种美之间很难存在高低之分。因此，从作品“独创性”的角度来讲，张某主张美术作品与图形作品并无区别。

五、“生理特点新型内裤”的复制：平面与立体

在张某维权案中，福田法院按图形作品进行审理，认为按照服装设计图加工制作服装并出售，不属于著作权法意义上的复制。此处的“复制”指复制權控制的复制行为。根据“受控行为界定专有权利”的基本原理，每一项专有权利均控制特定行为。根据复制行为涉及载体的不同，复制行为可分为“平面到平面”的复制、“平面到立体”的复制、“立体到平面”的复制等形式。按照服装设计图加工制作服装，便是“从平面至立体”的复制，但对于图形作品，仅能是“平面到平面”的复制。这是因为，“平面到平面”的复制只是再现图形中的美感，而不可能实现技术功能;而根据图形生产的物品已经不再是图形本身，图形作品中的科学美感在制成后的物品中已不复存在。司法实践中，法院对图形作品也只保护“平面到平面”的复制。因此，张某按图形作品主张其复制权被侵害，会遇到复制方式不符的困境。

如前所述，《男士生理特点新型内裤裤模》可能构成美术作品，而美术作品对复制形式并无限制，著作权法保护美术作品从“平面到立体”的复制。因此，张某按美术作品来主张权利，则有可能解决图形作品“平面到立体”的复制方式不受保护的问题。

六、结语

张某为了这款“生理特点新型内裤”两次提起诉，两审四个法院在案件审理过程中，均涉及到著作权法领域中的作品类型、“思想”与“表达”等多项基础法律问题，且当事人及每个法院对相关问题的认识会有所不同。张某主张的作品类型不同，可能会产生不一样的结果。但通过本文的分析可知，张某的这款内裤很难获得著作权法的保护。