李长海

关键词从旧兼从宽 从旧兼从轻 法不溯及既往 罪刑法定

法的溯及既往或不溯及既往问题理应是立法与法学所不可回避的基础性问题，因为法有新旧之别，而法律所影响的事实也有在法生效之前与之后的区别。一项法律影响到法律生效之前的事实就是法有溯及力，而一项法律只影响到法律生效之后的事实就是法无溯及力。《布莱克法律辞典》的解释是“如果一个法律指向过去而影响到它生效前发生的行为或事实，则为溯及既往的法律。”溯及既往的法律扩张了其效力范围，它把其生效前的事实也纳入了它的管辖范围。那么，法的溯及既往就有一个是否合适及范围有多宽的问题，因为它涉及到法的确定性、权利保护等诸多重要的立法考量因素。

法不溯及既往原则是一项古老的原则，但发展较为缓慢，直到近现代才有大的发展。

在西方，虽然古罗马后期已有诏令规定新法只适用于所有后来实施的行为，而不适用于过去的行为，这一规定较为笼统，是否所有的古罗马法令都适用这一规定及新法有利于统治者而不利于民众时如何处理都是不明确的，从而，这是一条较为原始的规定。法不溯及既往成为西方的一项普遍法律原则是十八世纪之后的事情，特别是自美国独立战争和法国大革命起开始非常重视这一问题。

在中国，由于战国时期已有学者关注到法的效力范围及新法旧法问题，从而在法律中也当有所体现。从现有的传世文献来看，至少明清時期已有较为完善的相关立法规定，这是领先于西方很久的。

一、秦至明朝的相关理论及立法

在法溯及力的理论主张上，在战国时期已有学者论及法的效力范围、新法旧法问题。

秦法的开创者商君认为“圣人为民法，必使之明白易知，愚智偏能知之，万民无陷于险危也”及“圣人立天下而天下无刑死者，非可刑杀而不刑杀也，万民皆知所以避祸就福，而皆自治也”（《商君书·定分》），这就意味着，法的效力理当是向后的：先颁行法令，并使吏民“知之”，再使人守法并依法实施赏罚，而在法无明令的情况下的处罚就有陷民于“险危”之嫌，这表明商君倾向于认为法不应有溯及力。法不溯及既往涉及到法的预防功能、法的确定性与可预测性、权利保障等价值追求，而这些价值在商君思想中都有重要体现。对于法的预防功能，商君认为“智诈贤能者皆作而为善，皆务自治奉公。曰：愚则易治也，此所生于法明白易知而必行”（《商君书·定分》），对于法的确定性，商君认为“夫微妙意志之言，上智之所难也。夫不待法令绳墨而无不正者，千万之一也。故圣人以千万治天下。故夫智者而后能知之，不可以为法，民不尽知。贤者而后知之，不可以为法，民不尽贤。”（《商君书·定分》），对于法的可预测性，商君认为“上令而民知所以应，器成于家而行于官，则事断于家。故王者，刑赏断于民心，器用决于家。”（《商君书·说民》），对于权利保障，商君认为“赏厚而信，刑重而必，不失疏远，不私亲近。”（《商君书·修权》）及“民一务，其家必富而身显于国。”（《商君书·壹言》），这些理论主张表明商君只可能认定法不应有溯及力，特别是在刑罚方面。由于秦律令大多失传，而出土的秦简牍也没有发现相关规定，则秦法对法的溯及力问题是如何处理的仍然不得而知，这有待于进一步的考古发现和考证。

韩非则说“申不害，韩昭侯之佐也。韩者，晋之别国也。晋之故法未息，而韩之新法又生。先君之令未收，而后君之令又下。申不害不擅其法，不一其宪令，则奸多。”（《韩非子·定法》），韩非已关注到故法新法、前令后令的关系问题，只不过，其着眼点是法制本身，而没有把它与法制的适用环节（即新案旧案）联系起来，法溯及力又主要是一个法律适用原则，从而，韩非的论述并没有直接涉及到法溯及力的问题。不过，这个问题在司法实践中是必然遇到的，韩非的论述能为司法人员提供思维工具。

在法溯及力的立法例上，唐律似并无相关规定，明朝时完全是依新律断罪，从而确认了法的溯及既往效力，即“凡律自颁降日为始。若犯在已前者，并依新律拟断。”（《大明律》）。但由于明朝的《律》自颁行后是不可变的，可变的是例、令，而如何处理新令旧令与新案旧案的关系则是另一回事，但目前尚未发现相关的立法规定。

二、清朝的相关立法

从现有资料来看，《大清律例》和康熙朝《大清会典》承明制而规定为“凡律自颁降日为始，若犯罪巳前者，并依新律拟断”，而它所处理的仅是《律》本身的效力范围问题。律之外的令、例的效力范围问题是与律的效力范围不同的另外一个问题，康熙朝《大清会典》对此并无规定。

不过，乾隆二十九年成书的乾隆朝《大清会典》（即《四库全书》所收录的会典版本）则有了关于例的效力范围的完整规，其原文如下：

《钦定大清会典·卷六十九·刑部》：凡引律断罪，遇律例数事同条，得止引所犯本罪。若一条止断一事，不得删截原文附舍入罪。罪无正条，许比律加减，定议于疏内陈明。若本有正律正例，不得傅会虚辞别引重条。新定之例以颁行日为始，有年限者以限年为始。犯在定例之先者仍依旧律，若新律从宽则依新例。

也就是说，至少在乾隆二十九年（1764年是乾隆朝《大清会典》颁行的年份，而如上的这一记载肯定是来自这之前颁布的条例或法令中的规定，即是雍正六年至乾隆二十三年之间的规定，具体是在1728-1758年之间）前，中国已创制了在当今各国法律中普遍设置的法不溯及既往规则，它所确立的还是非常先进的从旧兼从宽原则。这一条规定寥寥数语但周密细致，它更是当时世界上最为完善、最为领先的关于法的溯及力的法律规定。

试比较我国近百年中如下的二条相关的法律规定：

《中华民国刑法》（1935年）第2条：行为后法律有变更者，适用裁判时之法律。但裁判前之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。

《中华人民共和国刑法》（1979年）第九条：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

从如上的这二条不同时期的关于法溯及力的规定来看，同为中文法律文献，很难认为它们与《大清会典》（乾隆朝）的相关规定没有联系。

三、结语

从旧兼从宽原则在中国古代自发形成的史实说明“纵观中国古代法，几乎很少看见溯及力这一词，因为它是西方的舶来品”这一观点是不确切的，把法的溯及力问题与西方法制关联起来也是不科学的。

承认从旧兼从宽原则原创于中国，这与文化自信无关，因为它仅仅是一个客观的史实问题，不能用任何理由否定这一事实，这是基本的科学态度所决定的。

广而言之，我国古代法律中有大量的非常先进的且是原创的法律制度，这些制度是在没有任何借鉴、抄袭的情况下自发形成的。对于现代的我们而言，一方面，对于仍然是先进的、必要的法律制度即可直接加以承袭，而不必附会西方法制以确证其正当性，另一方面，需要关注和研究推动我国古代法律制度发展的传统法制思想，传承并发展这些理论对于当今的法文化复兴是大有裨益的。