王钰仁

一、关于“镜像命题”

塔玛纳哈在其著作的第一章中论述了西方学者对于法律——社会关系的理论，最著名的和广为接受的是“镜像命题”，该理论认为法律就像一面镜子一样反映着社会，其功能在于维持社会秩序。虽然各个法学派对于法律所反映的对象有着不同的解释，但20世纪以前的学者普遍认为法律反映的是社会中的习俗和道德，直到20世纪实证法学派才提出把法律和道德、习俗等分开来。

二、法律的起源：西方理论中的七种传统

围绕着法律、习俗、道德、同意、理性和实证法这些概念，作者在第二章中详细的讲述了西方七种法学理论传统。

第一，古典法学派。古希腊和古罗马的学者认为法起源于习俗、道德和理性。柏拉图认为，原始社会由风俗和习惯统治，实证法是伴随着两个因素出现的：一是文字的发明;二是具有不同习俗的家族和部落联合成为的群体——这就需要立法者决定哪些习俗对大家都有约束力……一个城邦，必须兼顾法律和习俗。西塞罗提出了法律是由上帝制定的，认为法律具有永恒性和普遍性。对于不同的社区，法律也有所不同，西塞罗从三方面给予了回应：制定的法律，必须要适合当地的情况;有些法律是不正义的，不是真正的“法”;智慧的人，知道哪些是真正的法律。

第二，自然法传统，强调的是道德和理性。阿奎那认为，习俗虽然是法律的主要渊源，但是也存在恶的习俗，这些习俗不仅不能成为法律，反而应受制于法律。自然法传统的另一个代表者是“国际法之父”格劳秀斯。他认为，国际法是人们基于习俗和理性而确立的，而不是由一个强制性的权威制定的。

第三，法律实证主义传统，认为法律是由国家机器制定的，并且具有维持社会秩序的功能。其中最著名的观点是霍布斯的社会契约论。霍布斯认为人性是恶的，当处于最初的平等竞争状态时，会发生冲突，为了人们的安全和生存，人们通过契约把权力交给一个主权者，由主权者来维持一个有秩序的社会，而法律是主权者维持统治的重要手段。

第四，习俗——文化传统，认为实证法也受到习俗和文化的影响。

第五，法律与社会组织传统，主张法律与社会组织的性质有关。从原始社会到现代社会，由于社会形态的不同，法律也从低级向高级不断进化，呈现出不同的态势。涂尔干认为，原始社会的法律是“压制型法”（主要是刑法），而现代社会则是“恢复型法”（民法、程序法、宪法）。这种不同的原因在于：在原始社会，犯罪往往被看做是对“全体”的冒犯，因而会引起强烈的群体反应;而在较为发达的社会中，伤害往往被认为是对个人的伤害，所需要的也只是调整侵害者与受害人之间的关系。

第六，选择性镜子传统，认为法律反映了社会中某些（而不是所有）群体的利益和价值观，即他们的道德和习惯。马克思主义是该传统中的代表。马克思认为，社会中存在不同的阶级，由于利益的不同，他们之间会发生冲突和战争，而胜利的一方成为统治阶级，并运用一系列工具来压迫其他阶级，法律就是其中重要的手段之一。

第七，工具主义传统，认为法律是实现个人利益或者社会利益的一个工具。

从以上可以看出，多数西方学者认为法律是对社会的反映，只不过反映的对象有习俗、道德、部分群体的价值观之分。只有20世纪兴起的实证法学者认为，法律与道德、习俗之间没有本质上的必然联系，而是由具有权威性的国家制定的。关于法律的作用，有维护整个社会秩序和维护部分群体的利益之分。针对西方的这些传统流派的理论和“镜像命题”的观点，塔玛纳哈教授提出了质疑。

三、塔玛纳哈对西方传统理论的质疑

（一）社会处于不断变化之中

塔玛纳哈教授认为，随着社会的进步和科学的发展，西方社会已经发生了变化，尤其是17世纪以后，人们对于“理性”的理解更多的与科学相联系，而非传统的宗教和道德。理性要求人们怀疑一切，尤其是休谟以及后来的学者对于理性的批判，人们不再相信可以通过理性推导出实质道德原则。启蒙运动以后，理性和道德出现了分离的倾向。此外，社会的多元化发展也使得上帝制定的可以普遍适用的法律受到了质疑。

如果说，以前习俗和道德是衡量法律是否正当的标准，那么现在用于衡量法律正当性的标准也发生了变化。正如韦伯所说，今天正当性最普遍的形式，便是对合法性的信仰，也就是服从形式正确的以一般方式通过的成文规定。换言之，现代西方国家法律之所以具有正当性，仅仅是因为它是依据法定的程序制定的，并且能够满足形式上的合理性。法治比较完善的美国是最注重司法审判程序的，以著名的辛普森杀人案为例，辛普森杀了其前妻和餐馆的侍应生，但由于有力证据的失效，最后被无罪释放，这符合刑事诉讼中的疑罪从无原则。

（二）殖民化和全球化对于西方传统理论的挑战

伴随着西方国家的殖民扩张，法律也被移植到非西方国家和地区，即使是20世纪中期以后，大多数殖民地都实现了独立，但是并没有完全抛弃宗主国带来的法律制度。这就对法律是习俗和道德的反映提出了挑战，因为西方国家和第三世界国家显然有着不同的习俗和道德，怎么解释西方国家的法律在非西方国家中得以运用的现象呢？

随着全球化的发展，法律移植有了新的形式，向“镜像命题”提出了又另一个挑战。随着国际间交流的增加，国家间的政治、经济、文化、法律等出现了跨越国界、在世界范围内流动的态势。在法律方面，各国之间在法律领域的接触和交流机会空前增多，彼此借鉴和移植法律日益频繁，英国学者阿·沃森认为，法律移植不仅可能而且十分容易，是各国法律得以发展的重要方式之一。

四、从刑法的基本原则看法律与社会的关系

（一）罪刑法定原则

所谓罪刑法定原则，就是指法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。这就可能存在两种情况，一种行为违反了道德，但法律上并没有对这个行为进行定罪，那么这个人就可能是无罪的（不过也存在罪行类推适用的情况，只是这样的情况极少）。但如果一個人的行为违反了法律规定，但是实际上并没有造成不利于他人的后果，这个人仍然可能被判为有罪。所以说，法律和道德之间不是必然联系在一起的，塔玛纳哈教授对于“镜像理论”的批判有一定的合理性。

然而，过度的否定道德和习俗对于法律的影响的学说也存在一定的缺陷。从现实来看，某些法律的确起源于道德和习俗，或者说与道德和习俗在某种程度上具有一致性，说法律和道德相分离，其准确含义应该是在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。因此，塔玛纳哈教授把“镜像命题”和“社会秩序功能理论”的肯定性描述，即法律是反映社会的一面镜子，能够维持社会秩序的说法转换成了问题形式的研究框架，也即在何种程度上，法律（国家法、习惯法、国际法、宗教法、自然法、土著法等）是反映主流的习俗和道德的一面镜子，在何种程度上，法律（国家法、习惯法、国际法、宗教法、自然法、土著法等）有助于维持社会秩序。这个框架体现出了灵活性和包容性，基本可以对所有的法律和社会的关系进行研究，是值得肯定的。

（二）法不溯及既往

法不溯及既往原则可以看成是罪刑法定原则的派生原则，其基本含义是定罪量刑的依据应该是实施犯罪行为时的法律，即国家不能用当前制定的法律去指导人们过去的行为，更不能由于人们从事了某种当时是合法但是现在是违法的行为而依照当前的法律处罚他们。以醉酒驾车和追逐竞驶为例，这两种行为无论是在过去还是在现在，都对交通秩序造成了不利影响，而且对不特定多数人的生命和财产安全造成了威胁，违反了道德。但是，我国直到2011年才在《刑法修正案（八）》第22条将醉酒驾车和追逐竞驶规定为犯罪，并加以处罚。不过这个条款只针对此次刑法修正案颁布以后的行为而言，并不能以此来问责颁布之前的醉酒驾车和追逐竞驶行为。因此，即使在相同的道德观念下，一个行为是否构成犯罪也要依据当时的法律规定，法律的规定不同，对于是否犯罪有很大的影响。可见，道德和法律存在一定的“分离性”。