袁雪娣 姜一辉

关键词互相殴打 正当防卫 特殊防卫

一、基本案情

被害人吉某某（50余岁）因琐事无故至嫌疑人陈某某（78周岁）位于本市丽园路333弄10号1402室棋牌室工作处，对陈进行辱骂，陈与吉发生口角之争。吉某某率先动手殴打陈某某后被他人劝阻，陈某某进入室内小房间后关门。随后，吉某某再次对陈某某隔门谩骂，陈某某开门回骂吉某某，吉冲进小房间里对陈进行再一次殴打，双方扭打在一起。后吉某某用手掐住陈某某脖子，把陈某某按在麻将桌上。陈某某被吉某某掐住脖子无法脱身时，随手从麻将桌上拿起一只玻璃杯砸向吉某某的脸部，致使吉某某当场鼻骨和左眼被砸受伤。后棋牌室老板丁某某赶至现场，见吉某某脸上都是血，但仍在殴打陈某某，其将二人劝开后即将吉某某送医治疗。经鉴定，被鉴定人吉某某左眼盲目3级构成重伤二级。

二、主要问题

1.防卫人有机会逃避却选择正面与他人进行冲突，是否影响正当防卫的认定？

2.防卫人采用器械还击对方以进行防卫，是否超过必要的限度，是否影响特殊防卫的认定？

三、理由分析

本案侦查机关认定嫌疑人陈某某涉嫌故意伤害，并移送审查逮捕的主要理由在于，双方是在互殴扭打中，陈某某使用玻璃杯进行还击造成了吉某某的重伤。但综合案发起因、实施的伤害行为方式、保护的法益选择等因素，可以认定陈某某构成特殊正当防卫，不宜追究刑事责任。

进一步分解案件事实，可知本案起因源于被害人吉某某至陈工作处辱骂、扇打陈某某;在陈进入小房间后尚未罢休，通过辱骂激怒陈某某开门回应，进入房间后压制陈身体在麻将桌上并掐住陈的脖子，陈在此过程中随手拿起麻将桌上的玻璃杯砸向吉并逃脱;吉受伤后继续追打陈，直至被他人劝开至医院。而吉某某的陈述指向的事实则为：其酒后至陈工作处扇打陈3个耳光，被劝开;后陈拿一个玻璃杯要打他，双方发生扭打，陈用手持的玻璃杯击打其头部，其将陈头部按在桌上打，陈继续用手里的玻璃器皿击打其，直至其被送到医院治疗;证人丁某某目睹的事实为：其到场后看到陈某某被左眼鲜血直流的吉某某打倒在地、踩打并叫嚣“弄死你”，被其拉开并将吉送至医院。综合上述证据：

（一）本案现有证据足以证实陈某某系正当防卫：陈某某在躲避后再次开门回应谩骂，并不影响其防卫意思的认定

第一，从防卫意图看，陈某某的玻璃砸伤行为是为了保护本人的合法权益而实施的。为了保护合法权益，这是正当防卫的目的性条件。本案中，在棋牌室正常工作的陈某某先是被吉某某故扇打耳光，后又被吉某某追至小房间内再次遭到身体的攻击。此时陈某某实施的反击行为是为了保护本人利益。

第二，从防卫意思看，陈某某虽有机会逃避与吉某某的冲突，但并不影响其防卫意思的认定。本案中，陈某某的行为既不属于主动一方的防卫挑拨，亦不符合相互斗殴的认定。其在第二阶段冲突中回应吉某某的辱骂，仅是因为吉某某对其进行隔门谩骂，此时陈某某未产生伤害吉某某的故意，故不影响其防卫意思的认定。

第三，从防卫起因看，本案存在着持续性、复合性、严重性的现实不法侵害。这里的不法侵害，可以是犯罪行为，也可以是一般的违法行为。本案按照时间顺序可以分成三个阶段：一是吉某某至陈某某工作处辱骂、扇打陈某某，陈某某未反擊;二是吉某某进入陈某某逃入的小房间后压制陈某某身体在麻将桌上，并掐住陈某某的脖子，陈某某在此过程中随手拿起麻将桌上的玻璃杯砸向吉某某并逃脱;三是吉某某带伤继续追打并踩踢陈某某，直至被他人劝开。这三个阶段的多种不法侵害行为，具有持续性且不断升级，己然对陈某某的人身安全造成了侵害，具有防卫的前提。

第四，从防卫时间看，陈某某的行为针对的是正在进行的不法侵害实施的，防卫适时。本案中，吉针对陈某某的不法侵害的现实危险性不仅存在，而且不断累积升高，辱骂、扇打耳光、压制身体、手掐脖子，陈某某面临的境况具有危险性，如果陈某某不通过被压制身体所在的玻璃杯砸打吉某某，陈某某自身遭受的侵害行为将会更加严重，故本案防卫时间适时。

（二）本案现有证据足以证实陈某某系特殊防卫。陈某某采用玻璃杯进行防卫造成对方重伤，并未超过防卫的必要限度

防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的适度性条件，也是区分正当防卫与防卫过当的重要标准。衡量必要限度必须结合不法侵害的行为性质、行为强度和可能造成的危害后果等进行综合考量。既不能简单以结果论，也不能一出现重伤结果就认定是防卫过当。防卫必要性与防卫的结果应当予以区分，重伤后果只是防卫的结果，不等同于防卫过当的限度要件。《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫，其适用的前提是防卫人针对严重危及人身安全的暴力犯罪的加害人而实施防卫行为。本案中：

第一，从防卫紧迫性看，当时陈某某在被吉某某扇打3个耳光躲入小房间后，吉某某继续对其实施伤害，并将其压制在麻将桌上、掐住其脖子导致其无法挣脱，此时此境下陈某某的身体健康乃至生命安全正遭受吉的严重暴力侵害，且吉某某身高1米8、比陈某某年轻20余岁，当时又是醉酒欠缺理智的状态，极有可能对年老体弱、处于劣势身位的陈某某造成严重的身体侵害，故此时具有防卫的紧迫性。

第二，从防卫行为方式看，当时陈某某使用的是玻璃水杯、击打的部位是面向其正面方向的吉某某的脸部、击打的强度是砸打、击打的次数是对方一松手即停止、击打的结果是吉某某的左眼受伤流血。从该些行为方式判断，当时陈某某防卫时具有本能性，其在身体受到严重伤害时以随手拿到的桌面玻璃杯，用右手对面向其的吉某某左侧进行了还击，符合反抗还击的常理;同时陈某某的行为也具有收敛度，当吉某某松手后其即刻逃出房间，并未继续对吉某某进行伤害。

第三，从防卫最后结果看，本案无证据证明存在明显超过必要限度。吉某某案发后经验伤并鉴定，左眼球破裂伤，左眼睑、左颧部皮肤裂伤，经初步鉴定损伤程度构成轻伤一级。后因复原情况等原因再次鉴定，构成重伤二级。虽然本案被害人最终的伤势鉴定为重伤，但结合案发当时的情况看，双方的伤害行为并未失衡，陈某某的击打行为造成的后果未超过明显必要的限度。

第四，从防卫手段与侵害强度的相当性看，并未失衡。虽有观点认为本案中吉某某作为侵害者，并未手持器械，仅是徒手对陈某某进行了身体侵害;而陈某某却使用了具有致害性、杀伤性的玻璃器具，从武器对等规则看，陈某某超越了必要的限度。其实这是对武器对等规则的误解，所谓的武器对等规则，并不是仅仅看器械的有和无，而主要是需判定防卫的手段与侵害的强度是否具有相当性。本案中，吉某某通过压制陈的身体、掐住陈某某的脖子等侵害方式，己直接侵害了陈某某的生命安全、身体健康，该侵害强度与陈某某实施的手持玻璃瓶扎伤吉某某，在手段行为与侵害强度上相当。故陈某某使用其随身之处的玻璃杯实施的自卫行为，并未超过必要限度。

第五，从防卫行为保护的法益与造成结果体现的法益衡量看，两者法益之间比较相适应，并未失衡。正面评价陈某某的行为，要保护的是陈某某的身体健康乃至生命安全，尤其是年近古稀老年人的人身健康与生命安全;要倡导的是年老之人面对自身遭受侵害的情况下，可以正当维护自身的利益，能够受到法律的保护并得到正面的评价;而陈某某的行为造成的后果体现的是被害人的身体健康，尚未触及生命安全。两者之间并未失去平衡，维护作为老年人的陈某某的权利不会损害整体的法益。

综上，根据本案现有证据呈现的情况，陈某某在躲避后再次开门回应谩骂，并不影响其防卫意思的认定;陈某某采用玻璃杯进行防卫造成对方重伤，也并未超过防卫的必要限度，故本案陈某某构成特殊防卫，其因对正在进行的严重危及其个人人身安全的故意殴打行为，采取防卫行为，最终造成了侵害人的重伤，不属于防卫过当，不承担刑事责任。