郭利纱

(清华大学 法学院,北京 100084)

2013年我国启动了新一轮司法体制改革,本轮司法改革的理论前提是司法权属中央事权,核心举措是人财物省级统管和建立与行政区划适度分离的司法管辖制度,旨在通过去地方化确保依法独立公正行使司法权,重塑司法权威。司法权的地方化意味着分权,司法权的中央化意味着集权,司法权的省级统管是司法权从分权到集权的过渡,司法省级统管体现了司法权在中央与地方之间的分配与博弈。本文着眼于司法权是否属于中央事权,以及司法改革的去地方化与去行政化之间的关系,探讨司法改革过程中应当如何去地方化和去行政化。

一、司法权是中央事权吗?

本轮司法改革将审判权、检察权定位为中央事权,认为各地法院不是地方的法院,而是国家设在地方代表国家行使审判权的法院。问题在于“司法权属于中央事权”这一理论前提是否妥当,只有把这一问题研究清楚了,才能进一步讨论是否应当进行司法统管、如何进行司法统管。为了厘清这一问题,需要追问:什么是中央事权?司法权是中央事权吗?司法权是否可以下放?司法权事实上的地方性与中央事权的理论假定之间的矛盾应当如何解释?如果认为司法权属于中央事权并进而认为司法统管正当,当下的司法改革去地方化举措与预期目标之间是否契合?

中央事权的中央性体现在两个方面,一是涉及的“事”是中央之事,二是执掌权力的主体是中央国家机关。按照这种理解,国家权力中的国防、外交等事项毫无疑问应归入中央事权,因为这些事项涉及主权,对于单一制国家来说主权是不可分割的,但是司法权并不属于类似的事项。司法权有广义与狭义两种理解,广义的司法权不仅包括案件裁判权,还包括司法行政管理权,即司法机关人财物等的管理权限。狭义的司法权仅指案件裁判权,是对案件事实和法律适用的判断和裁决权力。[注]沈德咏、曹士兵、施新州:《国家治理视野下的中国司法权构建》,《中国社会科学》2015年第3期。结合司法权的内容对“司法权是中央事权”的理解存在三种可能性。一是将作为中央事权的司法权仅理解为司法行政管理权,这种权力本质上是行政权,如果普通的行政权不是中央事权,为什么司法行政管理权是中央事权呢?而且如果是这样,准确的表述应当是“司法行政管理权是中央事权”,而非“司法权是中央事权”。可见此种理解并不妥当。第二种理解是将作为中央事权的司法权仅理解为司法裁判权,这种理解与现行的改革思路明显不符,当下改革的重点是人财物的省级统管,而人财物管理属于司法行政管理权,不属于案件裁判权,而这一改革举措又是在“司法权是中央事权”的理论预设之下实施的,可见这种理解也不合理。第三种理解是将中央事权理解为既包括司法行政管理权,也包括案件裁判权,不过将司法案件裁判权也纳入统管范畴,其与法院独立行使审判权的宪法原则、审级关系理论相冲突。当下司法改革对于司法权的理解采取了广义的理解,在文字用语上明确了司法权是法律裁判权,同时包括司法行政管理权。这样就引起一个质疑:作为裁判权的司法权是中央事权吗?

如果认为司法权属于中央事权,司法权所涉及的事项应是中央之事,而非地方事项,掌握该权力的机构应是中央机构,即使是设在地方的机构也应当属于中央设在地方的机构。就“两高”(最高人民法院、最高人民检察院)来说,无论从机构上还是从处理事项上,可以认为具备中央性,但是对于地方的法院、检察院,能够说明其具有中央性的理由可能也只是其执行的法律是全国性的法律。不过这一点也已经被突破了,随着地方立法权的扩容,尤其是立法法的修改,设区的市以上的地方立法取得了合法地位,[注]焦洪昌、马骁:《地方立法权的扩容与国家治理现代化》,《中共中央党校学报》2014年第5期。而各地法院、检察院在具体案件的处理上并不能忽略地方立法,这在实质上已经突破了司法机关执行的法律的彻底中央性。

支持司法权是中央事权的另一个理由是我国是单一制国家。但是单一制国家的司法权并不必然都是中央事权,如果单一制国家的司法权都是中央事权,而贯彻中央事权的做法又是司法的中央统管,结论只能是单一制国家的司法都是中央统管的,然而事实并非如此。这种观点背后的理论是司法权是主权,而主权在单一制国家只能属于中央,而不能属于地方,不过“司法权是主权”这一论断本身就是有疑问的。主权是司法权的依据,但司法权本身并不必然是主权,司法权可以具有地方性,不管是事实上的地方性(如我国),还是经官方确认的地方性(如美国),司法权都带有地方性。如果非要说司法权是主权,那也只在两个场合下才成立,一是司法权涉外时具有主权性质,而司法改革解决的是国内事项,以主权和单一制为依据来确定司法权的中央事权属性,理由并不具有说服力。二是终审权是主权,所以死刑决定权上收中央是完全合理的,但是对于地方普通案件的个案裁判权也认为是主权,这恐怕不合理。

司法权作为一种裁判权,天生具有地方性,司法权的地方性源自于司法权本身的属性。第一,法学理论不支持司法权的中央性理论。孟德斯鸠指出司法权的实质是同类人对自己的裁判,是反对国家干预的。[注]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,北京:商务印书馆,1997年,第179页。恩格斯也认为司法活动所涉及的是公民个体之间的权利和义务争执,是市民社会中这个或那个人的事情。[注]胡玉鸿:《马克思、恩格斯论司法独立》,《法学研究》2002年第1期。中国历史上的司法权也不属于中央权力,司法与行政事务均由县官管理,而县官在我国历史上被称为“百里侯”,其权力具有明显的地方性。[注]周黎安:《行政发包制》,《社会》2014年第6期。新中国成立后我国检察制度受苏联影响有过短暂的垂直管理阶段,但1979年改成了现行的双重领导体制,[注]刘松山:《地方法院、检察院人事权统一管理的两个重大问题》,《法治研究》2014年第8期。而审判权则从没有过垂直管理或中央统管的历史。第二,司法权的地方性具有法律依据。中央事权的定位与现行宪法法律规定相悖。我国宪法法律明确规定了地方司法机关首脑和法官、检察官的产生和任命由地方决定。所有的法官、检察官都由省级人大任命并不具有可操作性,事实上现在人事管理方面省级机关无法实现对所有司法人员的管理,只能管到地市级党组成员和基层司法机关的院长、检察长,绝大多数法官、检察官的人事任命并不由省级管理。第三,司法权的地方性具备事实基础。司法处理的事项是各种案件,这些案件发生在全国各地,并不属于中央事项。我国官方主流观点一直认为司法权的职责在于定纷止争,定的是地方的纠纷,止的是地方的争端,对于司法权的这种功能定位与司法权的地方属性完全契合。第四,即使承认司法权是中央事权,司法权也是可以下放的,可以下放的司法权仍然具有地方性。我国虽是单一制国家,但并非所有的国家权力都集中于中央,分权在某些领域已经成为一种常态,我国事实上是一种集权和分权高度结合的体制。[注]周黎安:《行政发包制》,《社会》2014年第6期。经济领域的权力下放自不待言,在经济之外的领域也存在放权,即使是立法权也并非完全集中于中央,随着立法法的修改,立法权的下放已经得到法律层面的确认,所有设区的市都拥有了立法权,[注]崔卓兰、赵静波:《中央与地方立法权力关系的变迁》,《吉林大学社会科学学报》2007年第2期;焦洪昌、马骁:《地方立法权的扩容与国家治理现代化》,《中共中央党校学报》2014年第5期。如果立法权是可以下放的,司法权为什么不可以下放呢?与立法权相比司法权更应当具有地方性。

综上,司法权不是中央事权,司法权天生带有地方化的基因,即使不得不将司法权定位为中央事权,司法权也并非不能下放的权力,作为一种下放的中央事权,司法权仍然具有事实上的地方性。

二、去地方化举措与目标之间存在错位

所谓司法的地方化在当下中国司法改革的语境下是指:“司法机关及其工作人员在司法活动过程中受到地方机关或者地方利益团体的不当控制和干扰,导致司法机关及其工作人员丧失其应有的独立权力和地位,从而出现的一种司法异化现象。”[注]张卫平:《司法改革的分析与展开》,北京:法律出版社,2003年,第36页。司法权天生具有地方化的特征,但是并非所有国家的司法权都形成了具有浓重行政色彩的地方化特征,我国严重的被异化了的地方化是司法体制的顽疾,去地方化也因此成为本轮司法改革的重要目标。

我国司法地方化并非正常的地方化,而是被行政化异化了的地方化。司法机关同时受地方党委人大和本系统上级机关的指导(领导),形成了双重领导模式。在这种模式之下司法机关往往“角色超载”,地方党委和政府把法院、检察院看成本地方的职能部门,有些司法机关本身也认同这种角色定位,以积极姿态介入地方社会管理、经济发展,几乎所有的司法机关院长、检察长在向人大述职时都会将服务本地经济发展、社会管理创新等作为重要工作进行汇报。而这种所谓的“服务”往往表现为个案处理上的地方保护主义,对本地企业和外地企业采取双重标准,在拆迁和维稳等敏感事项上选择性执法,成为为地方短期利益服务的工具。[注]兰心宇:《展望第三轮司法改革》,《南风窗》2014年第4期。这一切使司法受地方行政力量干预严重,损害了司法公正,进而损害司法公信力。

司法地方化的弊端早就受到重视,2006年死刑决定权收归最高法院,2009年开始实施司法巡查制度,不过前者仅涉及死刑决定权这一单一事项，影响有限,后者因扭曲了司法机关之间审级关系而受到广泛批评。本轮司法改革推出的去地方化举措有两项:省级统管和跨行政区划的司法管辖制度。前者已经在全国推开,后者仍在个别试点。省级统管的举措是使司法系统的人财物与地方脱钩,司法经费由中央、省级财政统一负担。司法官遴选、任免、升迁、惩戒由司法系统设立的专门委员会决定,人大常委会依宪法对司法官的任免仅作为程序性要求。[注]何帆:《夯实依法独立公正行使审判权的制度基础》,《人民法院报》2013年11月17日，第1版。省级统管的目标是通过省级统管使司法机关与行政体制剥离,与省级以下地方政府剥离,这可以使司法机关通过基本不受干预的司法过程和案件裁判,进而塑造其独立的司法地位与司法权威。

然而,司法省级统管举措与司法改革的目标之间存在错位。司法改革从前两年的如火如荼,到现在负重前行,预期效果并未显现,问题倒是暴露不少。当下司法改革举措的态度是有限度去地方化,去除地市级以下的地方化,保留省级的地方化,需要反思的是这种有限度地去地方化的思路在具体举措与终极目标之间是否存在错位,导致错位的原因是什么?

一是司法权的地方属性与地方发展的现实需要使得彻底的去地方化难以实现。司法本身就不是中央权力,而是针对地方事务的地方权力。司法权本身就具有地方化的基因,地方经济发展、社会稳定也对司法权产生内在的需求,尤其是现行经济体制之下,“大包干”经济权力下放使我国在经济领域形成一种事务发包机制,行政长官之间存在激烈的GDP竞争,而GDP竞争催生地方法治竞争,使得地方内生了法治的需求,这种需求不会因为司法体制本身的改变而消失,而只要经济体制、政治体制维持现状,这种发展的需求、竞争的需要就会持续下去,只要这些因素持续存在,行政权力对于司法权的利用就会持续存在,即使在地市、县区层面不利用,在省级层面也会利用,而且利用起来可能会较之以前更加方便和肆意。此外还有维稳的现实需要,现有的维稳政策是分而维之,而在维稳过程中司法机关充当了重要角色。这些因素是由长期的、已经稳定下来的制度所决定的,在短期内难以消除,这些因素的存在导致难以从根本上消除对于司法地方化的现实需求。

二是省级统管会催生新的地方化。司法改革的目标在于去地方化,但省级统管的结果是强化了省一级的司法地方化。我们通常意义上的地方化并不仅仅是县级和地市级的地方化,通常的权力下放、权力碎片化最主要的就是体现在省一级。现有的措施其实是去除了县级和市级的地方化而强化了省级的地方化,同时强化了省级层面的司法行政化和司法系统内部垂直的行政化,这并不符合司法改革的初衷。

三是省级统管会催生甚至加剧新的司法行政化。司法改革的初衷是想以去地方化遏制行政化,但事实是去地方化而未去行政化。有学者指出系统直管不可取,脱离了地方的法院看似摆脱了地方保护主义影响,实则又陷入了部门利益的深坑,审级制度形同虚设,法官的独立性受到损害。[注]刘小生:《系统直管并非司法改革的正确方向》,2013年12月25日(更新日期),http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article-2013123097941.html,2017年6月15日(访问日期)。事实上省级司法机关对下级司法机关的控制能力在省级统管改革中确实得到了加强,这并不符合司法改革去行政化的初衷。

综上,本文的观点是要对司法的地方化进行细分,司法地方化其实存在两种形态:一种是正常的地方化,这是司法权作为裁判权本身所具有的属性,是不应当去除也去除不了的,一旦去除这种地方化就意味着违背司法规律。另一种是被异化了的地方化,是行政化了的地方化,这是司法腐败与司法丧失公信力的根源,司法改革针对的应当是这种被异化了的地方化。如果想把司法的地方化连根拔除,恐怕最终只会陷入司法直管的泥潭。当前中国普遍存在对司法地方化的全面否定的观点,这是对司法权地方化属性的误解。一收就灵的幻想是不现实的,司法改革应当具体分析司法地方化被异化的原因是什么,从这个原因上着手才能真正去除病根。本文初步认为,地方化只是表象,导致司法地方化被异化的根本原因是司法的行政化,只有从这个根本问题上找原因才能有效去除被异化的地方化,而又不损害司法的正常的地方化。

三、司法改革的去地方化与去行政化

(一)司法行政化的内涵与表现

司法行政化“即以行政的目的、构造、方法、机理及效果取代司法自身的内容,形成以行政方式操作的司法”。其主要表现在案件审判活动、上下级法院关系、司法人事制度和法院结构等方面。[注]龙宗智、袁坚:《深化改革背景下对司法行政化的遏制》,《法学研究》2014年第1期。一是部门内部行政化,体现为案件办理过程中本机关内部的各种请示汇报和审批;二是平行部门间的行政化,体现为司法机关与同级行政机关之间的横向关系,地方党委和政府往往将司法机关视为地方职能部门,司法机关无力对抗地方行政权力的不当干预;三是司法系统内部上下级垂直的行政化,体现为上级司法机关对下级司法机关的个案干预,和下级司法机关对上级司法机关的个案请示汇报。此次司法改革对司法行政化采取的态度是去内部行政化,以省级以下去地方化促进去除平行行政化,但是并未将垂直行政化的去除作为改革重点。

我们对于司法行政化应当持全面否定态度,因为司法行政化与司法权的裁判权属性相悖,司法权与行政化之间天生不能两立,司法权本身排斥行政属性,其运作方式也不应当是行政式的。

(二)司法行政化与地方化、司法改革去地方化与去行政化之间的关系

司法的行政化与地方化之间相互影响、相互推动,司法改革将去行政化与去地方化作为两大目标,称之为“内去行政化,外去地方化”,试图在去行政化的举措与去地方化的举措之间实现协调。其中对于去行政化采取的措施限于去除司法机关本机关内部的行政化,同时以省级以下去地方化去除省级以下的平行行政化,可谓“有限度地去行政化”。具体来说:一是通过司法系统内部的员额制改革、人员分类管理和司法责任制去除司法机关内部的行政化;二是通过省级统管,将人财物的管理权统归省级,使省级以下司法机关与省级以下行政机关剥离,以去除省级以下地方化的方式推动去除省级以下的平行行政化。这两项举措未能触及司法系统内部的垂直行政化,甚至会导致垂直行政化得到强化,对于省级层面的平行行政化亦未触及,甚至可能加剧省级层面的平行行政化,其结果可能与初衷背道而驰。这根本上是由于对司法地方化与行政化之间的关系存在误读,认为导致司法腐败的根本原因是地方化,而非行政化,而对行政化的理解又限于单个司法机关内部的行政化。

本文的观点是司法地方化只是表象,司法行政化才是病根。之所以出现司法行政化,人财物归属地方管理只是原因之一,而且并非最主要、最根本的原因,最根本的原因在于司法权的弱势,以至于其无法与强势的行政权相抗衡,这一问题通过省级统管并不能解决。

司法改革的去地方化与去行政化之间有密切关系。其中大致涉及到三个问题。一是是否有可能只去地方化而不去行政化,同时又能够起到优化司法效果的作用?答案是否定的,司法的地方化只是问题的表象,正常的地方化并不影响司法的公正性和权威性,真正损害司法公正性和权威性的是被行政化异化的地方化,所以根本上的问题在于行政化。去地方化而保留行政化并不能使司法不公问题得到根治,只会使原有的问题以另一种形式呈现出来。二是去行政化是否必须去地方化?答案是肯定的,当下中国司法的地方化突出地体现在被异化的地方化,这种地方化必须被去除,否则不可能解决去行政化的问题,从这一点上看,去地方化是去行政化的前提,可谓必要非充分条件。三是如果必须去地方化,是否应当彻底铲除地方化?如前文所述,要去除的是已经被异化的地方化,司法权在正常情况下就是地方化的,对于这种正常的地方化没必要去除,也不可能去除得了,否则必然违反司法规律,故彻底铲除地方化是不可行的。这样一来就需要保留正常的地方化,但是任何正常的地方化都有可能被行政化所异化,所以在保留正常的地方化的同时需要设置必要配套制度,确保这种正常的地方化不被行政化所异化。接下来的问题是,如何设计配套制度,以实现这种恰到好处的去地方化与彻底的去行政化。

(三)一种可能的选择——两区分离

如前文所述,司法改革应当彻底地去行政化、适度地去地方化,能够为这一目标提供可能路径的思路是两区分离,即建立跨行政区域的司法管辖制度,实现司法管辖区域与行政区划的分离,既能彻底去行政化,也能去除被异化的地方化,同时维护正常的地方化。

十八届三中全会、四中全会相继提出探索设立跨行政区划的司法机关,办理跨地区案件。[注]徐昕:《中国司法改革年度报告(2014)》,《政法论坛》2015年第3期。各地法院也在探索案件异地管辖制度,这些探索为解决去行政化与去地方化问题提供了有创见的思路。2015年最高法院在广东深圳和辽宁沈阳分别设立南北两个巡回法庭。不过巡回法庭只是最高法院的派出机构,其所管辖的案件仍是最高法院的案件,只是办案地点不在北京而在地方,其主要作用在于分散最高法院的工作量,并不能改变司法的地方化、行政化问题。一些地方法院也进行了行政案件异地审理的有益探索。异地交叉管辖改革始于浙江台州,该院规定对于达到特定要求的行政案件原告可直接申请市中院审查后指定其他基层法院管辖。[注]袁定波:《“民告官”案管辖改革背景调查》,《法制日报》2007年9月5日,第5版。河南省于2013年9月推行行政案件异地管辖改革,对于基层法院管辖的行政案件全部实行异地管辖,中级法院异地管辖全部实行“推磨式”交叉管辖。[注]冀天福、乔良:《异地管辖,“民告官”还难吗?——河南法院行政案件异地管辖工作纪实》,《人大建设》2015年第1期。行政案件异地管辖的试点虽然取得了良好的效果,但是只是局部切断或阻隔了行政对司法的影响,是针对行政案件管辖的特殊做法。

本文的建议是吸收上述异地审理和跨区法院做法中的合理成份,克服其在案件种类和跨度上的局限性,以及维持现有的两区重叠设置的缺陷,全面实行两区分离,打乱现有的与行政区划重叠一致的司法区域和等级设置,将所有类型的案件进行全口径统一的制度设计,重新评估各类案件的数量和人力资源,综合评估地方的人口、发案率、交通等各种因素,根据司法工作本身的需要确定法院管辖区域,将司法管辖区域与行政区划分离,从根本上破除司法机关设置与行政区划之间的重叠,通过这种方式使司法权彻底摆脱行政干预。两区分离制度需要配套制度予以保障,人财物需要中央统筹安排,采取专属单项预算,实现与地方财政的完全剥离,但司法机关作为裁判机关嵌入地方,形成一种既非垂直管理,又非属地管理的新型模式,既克服了地方化,克服了平行行政化,又能维护审级制度,克服垂直行政化,实现司法裁判权纵横两个方向上的独立行使,是一种符合司法权原本属性的制度设计。

四、结 语

本轮司法改革基于司法权是中央事权的设定,推行以去地方化为目标的省级统管,但是在目标与措施之间存在错位。司法权的中央事权性质有待探讨,司法权天生具有地方性,司法的地方化分为正常的地方化与被行政化异化的地方化,司法改革应去除的是被异化的地方化,正常的地方化应予保留。司法的地方化与行政化之间相互影响,共同造成了当下的司法困局,司法改革既要去地方化,也要去行政化,但是在去除程度上应有所区别,去行政化要彻底,去地方化要适度。要实现这一目标需要配套制度的设计,一种可能的选择是全面建立与行政区划相分离的司法管辖制度。