孙敏

摘 要：2017年11月4日，中华人民共和国第十二届全国人民代表大會常务委员会第三十次会议通过修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》，2018年1月1日实行。新版《反不正当竞争法》以问题为导向，注重实用性，充分加强对不正当竞争行为规制的系统性、整体性、协同性，加强了对公共利益、经营者权益和消费者权益的保护，尤其与反垄断法进行了明确区分。可谓亮点多多，但也存在不少遗留问题，如商业贿赂条款的修订仍需修改完善。

关键词：商业贿赂

2017年11月4日，中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过修订《中华人民共和国反不正当竞争法》，修改后的《反不正当竞争法》于2018年1月1日施行。修订内容如下：

一、完善了不正当竞争行为的判断原则

二、修改完善了七种不正当竞争行为的认定规则

1、补充了关于混淆行为的认定规则

2、重新界定了关于商业贿赂的认定规则

3、完善了关于虚假宣传行为的认定规则

4、修改了关于有奖销售行为的认定规则

5、修正了关于商业诋毁行为的认定规则

6、微调了关于商业秘密保护的相关规定

7、新增了关于互联网不正当竞争行为的规定

修改后的《反不正当竞争法》第七条对商业贿赂行为进行了重新界定，将受贿主体聚焦于“（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”这三类是直接交易对方以外的第三方单位或者人员。事实上，受贿主体所具有的特别身份才是界定贿赂的关键所在，受贿主体必须有管理事务的权力或影响力。

另外，受贿主体所管理的事务往往是他人的事务，因为理性的管理自己事务的人不会去损害自己的利益。修改后的《反不正当竞争法》第七条规定，如果不存在忠实义务的违反或职务利益的交换，就不构成商业贿赂。这更有利于防止不正当地扩大受贿主体的范围。

商业贿赂严重损害公平竞争市场秩序，败坏社会风气，必须严厉打击。新版反不正当竞争法明确了商业贿赂中争取交易机会与竞争优势的目的性，重点突出“谋取不正当利益”。此外，新法对员工商业贿赂行为作出特别规定：“经营者的工作人员进行贿赂的，应认定为经营者的行为；但是经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”此条款有利于经营者规范自身行为及行政机关开展执法工作。

一、新版《反不正当竞争法》反商业贿赂条款解析

1、明确了商业贿赂受贿方的范围

新版《反不正当竞争法》第七条第一款明确了商业贿赂受贿方的范围，规定经营者不得贿赂下列单位或者个人以获取交易机会或竞争优势：

（1）交易相对方的工作人员

（2）交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人

（3）利于职权或者影响力影响交易的单位或者个人

修订后该条款最终界定回归商业贿赂的本质，即受贿方利用职务之便进行利益交换从而破坏市场竞争。

2、删除了帐外暗中给予、收受回扣视同行贿、受贿的规定

新版第七条第二款在保留佣金、折扣如实入帐要求的基础上，删除了只要回扣未如实入帐即视同商业贿赂这一严苛规定。但国家工商行政管理局在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中明确规定，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。目前该规定并未参照最新版《反不正当竞争法》相应进行修改，而工商局作为最主要的商业贿赂监管部门，仍可参照前标准作为执法依据。

3、设置了商业贿赂属于经营者行为的推定

新版《反不正当竞争法》第七条第三款规定：经营者的工作人员进行贿赂的，应认定为经营者的行为；经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。该条款在明确了商业贿赂经营者主体责任的同时，确为员工个人行为保留了经营者依法抗辩的权利。

4、加大了针对商业贿赂的行政处罚力度

新版《反不正当竞争法》明显提高了对商业贿赂的处罚力度，

罚款上限从20万元提高至300万元，并增加了吊销营业执照的严厉处置。

二、新《反不正当竞争法》商业贿赂条款仍需明确的几个问题

1、竞争优势的具体内涵

将谋取不正当利益的“竞争优势”列为商业贿赂的主观目的在一定程度揭示了商业贿赂的本质及其恶性竞争的扭曲目的，但“竞争优势”一词的内涵模糊不清，理论上市场经营中企业任何行为都有可能与谋取竞争优势有关，如无清晰界定，可能导致实践中对商业贿赂行为认定的扩大化

2、委托关系和利用影响力的认定

此处委托关系的认定是否需要双方达成明确的委托协议，或者哪些情形可以直接推定为具有委托关系需进一步明确。从执法机关的解读来看，似乎并不局限于民法意义上的委托代理关系。如国家工商总局相关负责人曾举例“学校受全体学生委托与校服供应商签订校服购买合同，此时交易双方应是供应商和学生，交易的后果实际由学生承担，如供应商给予学校财物或者其他不正当利益，则涉嫌构成商业贿赂”。此外，“利用影响力影响交易的单位或者个人”因不具有基于雇佣、委托而产生的忠实义务或信托义务，如何认定某一主体是否具有影响力需更明确的界定。

3、折扣、佣金未如实入帐的法律责任

对于新《反不正当竞争法》实施后，给予和收取折扣、佣金如无入帐，存有是违反财务制度还是按照商业贿赂论处的争议？个人观点认为，既然新法将此条款作为认定构成商业贿赂的依据，在商业交易行为中，交易双方给予和收取的折扣、佣金如无入帐，原则上应以商业贿赂论处。

4、企业因员工个人商业贿赂行为豁免的条件

新《反不正当竞争法》规定经营者有证据证明员工的行贿行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的，经营者可以从员工的贿赂行为中豁免。但由于员工的贿赂行为与为公司“谋取交易机会或者竞争优势”从主观上难以区分，即使员工因个人利益而违反公司规定实施的商业贿赂，公司通常很难举证与谋取交易机会或获得竞争优势无关。因此公司要想获得豁免的举证责任有多大，其举证的证据是否足以豁免处罚，仍需清晰界定。

5、受贿方的责任追究问题

新《反不正当竞争法》在商业贿赂的法律责任问题上，没有明确界定受贿方的法律责任。对受贿方的违法行为不设置法律责任，不但不符合非法利益必须剥夺的原理，还有可能助长具有优势地位交易相对方的索贿行为。

综合以上问题，新《反不正当竞争法》关于商业贿赂条款的修订，尚存遗留问题，仍需进一步明晰。