张宝方 杨扬

摘 要：关于偶然防卫，行为无价值和结果无价值论者在这一问题上的学术立场存在差异，根据结果无价值论者的无罪论而分析出其价值根源在于坚持了功利主义；行为无价值论其价值根源在于道义论立场，但是在得出未遂结论时稍有偏离这一立场。本文认为对于一个偶然防卫者的刑法规范上的评价要符合最基本的人伦，偶然随机的救下他人不是免责的理由，一个人如果违反绝对命令而去犯罪，他所遭遇的必然是道义上的非难和谴责，因而偶然防卫者是犯罪既遂。

关键词：偶然防卫；行为无价值；结果无价值；功利主义；道义论

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）23-0034-03

作者简介：张宝方（1993-），男，山西侯马人，河北大学政法学院，2016级刑法学专业硕士研究生，研究方向：中国刑法学；杨扬（1990-），男，满族，河北承德人，河北大学政法学院，2016级刑法学专业硕士研究生，研究方向：中国刑法学。

一、偶然防卫概述

（一）偶然防卫概念的界定

偶然防卫是学术讨论过程中基于正当防卫的概念而引申出来的一个学术概念，我国刑法典只在第二十条规定了正当防卫而没有偶然防卫的明文规定。根据法条文的规定，通说认为构成正当防卫需要五个构成要件，分别是正当防卫的对象条件、起因条件、时间条件、防卫意识条件以及防卫限度条件等。假设行为人没有防卫意识在此情况下，偶然防卫的情形就会发生。国内学界对于偶然防卫概念的界定，概括来说有以下几种。

第一，“偶然防卫是指行为人故意对他人实施犯罪行为，巧遇对方正在进行不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况。”第二，“偶然防卫是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。”第三，“偶然防卫是指行为人不知道他人正在实行不法侵害，而故意对不法侵害人实施侵害行为，客观上发生了防卫效果，且符合正当防卫限度条件的情形。”第四，“偶然防卫是指行为人主观上并没有防卫的意思，也没有面临紧急不法侵害的认识，客观上却起到了正当防卫的效果。”第五，偶然防卫指“行为人出于一定的犯罪故意，实施其行为，但该行为客观上发生了防卫效果的情形。”可见，以上观点的核心争议主要集中在偶然防卫中是否存在过失偶然防卫问题以及是否需要限度的问题。对于是否存在过失偶然防卫，不法侵害的责任形态既有故意也有过失，此处不能排除过失情况的存在。关于限度问题，只是针对正当防卫而言的，换言之只有满足正当防卫的其他条件，除了刑法第20条第三款规定的特殊防卫才要求防卫限度。偶然防卫在通说下不满足防卫意思的条件而不构成正当防卫，因而所谓限度就无从谈起。对上述的众家学说做此番理解的话就不难对偶然防卫做如下定义：偶然防卫是指行为人在没有防卫意识的情况下其不法侵害行为在客观上造成了防卫效果的情形。实质上是“不法行为人（防卫人）对不法行为人（侵害人）的侵害”。

（二）偶然防卫的特征

第一，偶然防卫具有偶然性，行为人没有防卫的意思。一方面行为人根本未曾认识到正在发生的不法侵害，同时，对于防卫效果是否发生也没有明确的追求意思，不持该种目的。而这种所谓的有益后果只不过是行为人的所进行的非法伤害行为意外偶然地抑或是碰巧造成的。甚至可以说偶然防卫属于一种“无心插柳”的行为。第二，偶然防卫具有客观性，此处所说的客观性往往是指行为人所实施了非法伤害行为之后阻止了另外一个人的非法伤害行为，这种意外的组织在客观上使得本人或者他人的人身权利、财产或者其他权利免受到侵害，这样从效果上来看适合正当防卫的客观效果、因而我们说偶然防卫具有客观性。当然有人认为还应当包括他人正在进行不法侵害这一特征，个人认为，这在正当防卫中是必要的，但是就偶然防卫来说再填此项虽说不影响正确性，却是可以影响偶然防卫特征的显著性，遂不再单列。

（三）偶然防卫的类型

根据上文对偶然防卫概念的界定，我们可以从客观效果和主观两方面对偶然防卫作以类型划分。从客观效果方面，偶然防卫可以分为紧急救助型和自己防卫型。所谓紧急救助型就是偶然防卫的效果发生在无辜第三人身上，行为人的偶然防卫客观上保护了第三人的利益。最典型的的结构模式就是：甲枪杀了正在举枪瞄射丙的乙，从而使得丙获救，但是甲对乙正在杀人这件事毫不知情。案例一，显然防卫的效果是发生在第三人丙身上，紧急救助了丙的生命，遂称紧急救助型偶然防卫。而自己防卫型偶然防卫是指偶然防卫在两人之间，防卫的效果发生在行为人身上，但是行为人对于被害人正在不法侵害行为人却是毫不知情。这是一种双向侵害的事件。也许有人会认为这种案件几乎不可能在实务中发生，因为这种巧合的瞬间实在太罕见。但是试想如下案例：A在B的房间布控定时炸弹后站在房外准备引爆，此时房间内的B开枪射杀了A而炸弹未能引爆，但是B对A布控炸弹的事情却一无所知。案例二，此番案例恰是自己防卫型偶然防卫的最经典案例。虽说在实务中未找到真实的案例，但是，这种假想的案例也不是没有可能发生。从行为人的主观方面来说，偶然防卫可以分为故意型偶然防卫和过失型偶然防卫。此处故意和过失主要是指行为人作出行为时内心的主观态度而不是防卫意思。如在案例一中，甲瞄枪杀乙是故意的，则是故意型偶然防卫。倘若甲是擦枪走火属于过失的，则构成过失型偶然防卫。

二、对偶然防卫的定性的域内考察

（一）传统通说的定性——犯罪既遂说

“我国刑法通说和司法实践在犯罪的认定上坚持主客观相统一的原则。”偶然防卫的定性在传统观点看来由于缺乏防卫意思不构成正当防卫，同时依照主客观相统一的定罪標准行为人势必是构成犯罪的。因为在偶然防卫中，行为人主观上具有加害的故意，客观上在故意心态的支配下也实施了一定的加害行为，而且也发生了行为人积极追求的结果，完全符合犯罪既遂的标准。至于客观上防卫效果只是在量刑时加以考虑。比如“偶然防卫一方面是不法侵害行为，另一方面在客观上排除了他人的不法侵害，发生了法律允许的后果，这种结果在处理案件时应当适当考虑。”但随着德日刑法理论的引进，结果无价值和行为无价值的的争论也发生在我国刑法领域。国内对于偶然防卫的定性有了新的论调且新论调的支持者在不断增加，具体说来有行为无价值角度得出的犯罪未遂论和结果无价值角度得出的无罪论。

（二）行为无价值角度——犯罪未遂论

所谓行为无价值：“大体而言，对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定性评价，称为行为无价值，行为无价值论者认为行为本身的恶以及行为人内心的恶是违法性的根据。”如果按照通俗的说法去理解，这一学说的核心在于行为人的行为反价值，亦或是说某种行为触犯了某种规范而被视为无价值的行为因此受到刑法的规制。行为无价值二元论认为，“规范违反和法益侵害同时决定违法性，不仅是法益侵害结果，而且行为方式以及行为人的意图。目的等内容也是决定违法性的根據。”根据行为无价值二元论者的上述思路，刑法保护规范，但是刑法所保护的是和法益紧密相连的规范，在违法层面行为人违反了以法益为支撑的规范。就此和偶然防卫相联系，行为人的确违反了“禁止杀人”这样一个保护他人生命权法益的规范，但是就客观情况来看，不论是案例一还是案例二，客观效果是保护了生命权法益。没有法益受到伤害，所以未发生危害后果，于是就有了未遂论的说法。

“在基于杀意的偶然防卫行为中虽然防卫人杀死了一个罪犯，该结果法律并不反对，可以认定其不具有故意杀人既遂的结果无价值，但有未遂的结果无价值。”由此可以发现，周光权教授是从行为当时的情况来判断的，假设某一个行为该行为更换了时间以及空间场合，但是这种偶然防卫的行为所具有的剥夺其他人生命的危险一直没有消减，这就说明始终存在杀人未遂这个层面上的结果反价值，如果要是能够进一步地去考查防卫人持有犯罪故意但是没有丝毫的防卫意思，那么行为方面就是反价值的，只不过是未遂罢了。由此看来如果在结果无价值和行为无价值同时并存的情况下，偶然防卫的违法性无论如何是不能够被阻却的，所以应该把这种情况按照当作犯罪的未遂去处理。如果将偶然防卫认定为正当防卫毫无疑问将会对社会大众的朴素情感以及内心深处的秩序感造成一定的伤害，内心的安全感也无从谈起，没有合适的导向也就会无所适从。与上述周光权教授观点的结论相类似。陈兴良教授认为“偶然防卫客观上存在防卫效果，主观上不具有防卫意思，不符合我国刑法关于正当防卫的规定，不能认定为正当防卫，但也不应当全然否定偶然防卫客观上的防卫性，在杀人型的偶然防卫场合，由于存在相应杀人行为和防卫行为的竞合，对此应以杀人罪的未遂处理较为适宜。”

（三）结果无价值角度——无罪论

结果无价值论的最主要论调是行为人的行为是否会造成侵害法益的结果作为判断一个行为是否合法的依据所在。倘若一个行为伤害了法益，那么这种行为就是一种结果反价值的行为，因而需要受到刑法规制。如张明楷教授所言：“结果无价值的基本立场是，刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为即使是违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，也不能成为刑法处罚的对象，应当客观的考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失只是责任要素而不是违法要素”。依此结果无价值的立场，在偶然防卫中，行为人的行为由于不仅没有造成实在的法益侵害，反之保护了另外一个法益，因而就不具有违法性。倘若采取乏味意思不要说的观点，便会得出偶然防卫无罪的结论。其实这就在某种程度上承认了偶然防卫与通常的正当防卫并无差别，因为按此逻辑只要没有超过防卫的一定限度，便可能意味着某种更为优越的法益受到了保护。单纯从法益衡量的话是没有任何损失的，也就没有违法性，换言之法益保护阻却了违法。

三、对于“无罪说”和“未遂说”的质疑

（一）结果无价值和行为无价值的哲学根基溯源

张明楷教授认为行为无价值论的根基是规则功利主义，而结果无价值论的根基是行为功利主义。所以二者实质上都是功利主义的表现。而在将两者都划入功利主义的范畴后，他做出了进一步的分析。“结果无价值论采取的是法益衡量的立场，因而属于行为功利主义；二元论不是直接进行法益衡量，而是根据行为是否违反了保护法益所需要遵守的规则来判断，因而属于规则功利主义。”

笔者对于这样的观点有着不同的理解。行为无价值理论始终强调的是社会规范的保护，哪怕是二元论的行为无价值也是在说法益基础上的伦理保护。但是伦理规范体现的是社会的价值准则，这在某种程度上与康德的三大律令——普遍行为法则、人是目的、人为自然界立法是相契合的。所以不难得出这样的结论：行为无价值论将道义论作为哲学根基，规则功利主义不是其实质。同时，由于结果无价值论的核心着眼点在于法益，也就是说犯罪的实质是法益的侵害，倘若无法益侵害则不违法。至于法益侵害的判断标准，结果无价值论者则引入了利益优越理论，利益是可以进行比较权衡的，一般来说生命权高于健康权，健康权高于财产权，财产权之间便进行数量上的比较，甚至是基于生命权之间也可进行衡量性。诚如功利主义大师如边沁所言：“功利原理是指这样的原理：它按照看来势必增大或减小利益有关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动。”而结果无价值恰恰符合边沁功利主义哲学所宣示的“最大多数人的最大幸福”的要求。如果再细究也可以说“结果无价值是行为功利主义，但兼顾规则功利主义。”

（二）关于结果无价值“无罪说”和行为无价值“未遂说”的检视

如果如上文所说结果无价值论者只是在宏观上表现出功利主义的立场倾向的话，那么在偶然防卫的定性上，结果无价值论者所得出的无罪论则是彻底的秉持了功利主义的价值哲学。在此我们试以上文中提到的两则案例加以分析。

在案例一中，结果无价值论者得出甲无罪的结论核心论据在于甲救了无辜的丙，由于乙正在举枪瞄射丙，而从结果上看乙被杀丙获救，意欲杀人者被杀无辜者获救，这就是结果无价值论者所说的没有法益侵害进而得出甲无罪的结论。如此一来三个人中只需要有一个人付出生命的代价远比两个人付出生命的代价要合理，于是就维护了所谓最大多数人的最大幸福。但是就此案中为什么在缺乏防卫意识而不构成正当防卫的情况下偏偏乙的死亡就是合理的，是不需要甲付出代价的？既然甲对于乙正在射杀丙全然不知请的话我们甚至可以把整个案件分成两个案件去看待：一个是甲杀了乙；另一个是乙杀害丙未遂。这样的话还能说是甲无罪吗。或者再换一个角度，结果无价值论者主张在考察整个案件时，需要从客观出发，“按照从客观到主观认定犯罪的路径，应当排除防卫人的犯罪的成立。”我们同样循着这样的思路去理解，那么对于乙的死亡该如何解释，因为从客观上出发乙也仅仅是瞄射而已，在未发生射杀丙的情况下他却是为自己的瞄射行为付出了生命的代价，这种代价源自于意欲杀死自己的甲，而为何甲却无需为此付出代价。显然这是结果无价值论无罪论无法解释的。

案例二也是同样的道理，B在对A布控炸弹准备引爆杀害自己的情形毫不知情的情况下开枪杀死了A就是一个简单的杀人案。从客观角度出发，A布控炸弹也仅仅是未遂而已，其未遂的情形无须也不能成为B杀人无罪的理由。如果真要允许B无罪，那么假设在此案中要是A的手速快，先引爆炸弹，B来不及开枪而被炸身亡，无罪的就又会变成A。很明显这就会严重导致刑法的恣意性，产生“先下手为强而无罪”的可怕导向。倘若我们按照道义论的眼光从普遍行为法则的角度去审视偶然防卫。那么就不难看出行为人处于杀人的故意同时做出杀人的动作，这本身在道义上是非法的、应受谴责的。按照道义报应论者康德所提倡的普遍行为法则，在我们实施某一个行为时之前，必须应先问问我自己做出这一行为的规则基础是什么。接着要思考这条规则是不是普罗大众所普遍遵守的规则。倘若某一个行为没法得到普遍化的认同，它就是不正当的。那么以道义论的思想审视偶然防卫，不得杀人的道德律令已被偶然防卫所践踏，即便以杀人的故意所实施的行为偶然地带来了善的后果（正当防卫的后果），但是，偶然防卫行为无法得以普遍化，其显著特征就是偶然随机性，社会需要稳定秩序、需要良善的价值去维护，而不得杀人就是最基本的要求之一，我们不能牺牲这一价值而免除对于偶然防卫者的否定评价。

对于二元论的行为无价值所偏向道义论这一点本文是极为肯定的，但是这一论者却在偶然防卫上得出了未遂说的结论使得其立场有或多或少偏离了道义论。二元论的行为无价值认为刑法保护规范，但是刑法所保护的是和法益紧密相连的规范，在违法层面行为人违反了以法益为支撑的规范。就此和偶然防卫相联系，行为人的确违反了“禁止杀人”这样一个保护他人生命权法益的规范，但是就客观情况来看，不论是案例一还是案例二，客观效果是保护了生命权法益，所以便得出了未遂的结论。但是本文坚持认为法益作为一种法律所要保护的利益，其本身比较模糊，每个人对于利益的理解是不同的，所以利益必须要以伦理价值做支撑，只有在伦理的规制和束缚下，利益才不会成为脱缰之马。换言之，如果没有伦理规范的引导，利益就会成为各种非法行为的挡箭牌。我们保护利益是因为这种利益是伦理规范倡导的利益，是值得刑法加以保護的。比如说刑法之所以要保护生命权、身体健康权、财产权等各种个体法益，是因为这是伦理规范的命令。“法益只是伦理规范的载体，在规范以外，法益别无意义”。

[ 参 考 文 献 ]

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