张 婷

(中南财经政法大学 法学院，湖北武汉 430073)

引言

受经典的分权理论的影响，司法权对行政权的监督，一直被视为法治的核心要义。在这一思路主导下，行政诉讼被认为是中国司法审查的践行者，承担着司法监督行政的职责。*参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，中国法制出版社2009年版，第12页。然而，由于中国宪法体制的独特安排，中国法院既无权对包括行政立法在内的规范性法律文件进行审查，也无法对法源之外的行政规范性文件进行直接审查。*《立法法》第5章规定了对规范性法律文件的备案审查，审查主体主要是省级以上人大及其常委会、国务院等相关部门；《各级人大常委会监督法》第5章规定了各级人大常委会对下级人大常委会及本级政府作出的规范性文件的备案审查。法院并非规范性文件的审查主体。这多少为行政诉讼作为司法审查的理想法治愿景带来了遗憾。

在这个意义上，2014年修改的《行政诉讼法》将部分规范性文件纳入行政诉讼中进行附带审查，无疑是对这一理想法治愿景的推进。它虽限于宪法体制下的法院与行政权的职权安排，仅设置“附带”审查，但以曲径通幽的方式，审慎迈出通往司法监督行政的重大一步，充分彰显了服从体制安排前提下的创造性智慧。在这一制度下，法院在一定程度上成为了“一种有效的供利害关系人甚至公众对行政规则合法性进行开放、能动的审慎反思的平台”*沈岿：《公法变迁与合法性》，北京大学出版社2010年版，第216页。。而在以“红头文件”为典型的行政自我赋予合法性及行政规范性文件多如牛毛的社会总体背景下，这一制度被社会各界寄予了无限期待。*《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)〉的说明》指出：“实践中，有些具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是规范性文件中的规定越权错位等造成的。为从根本上减少违法具体行政行为，可以由法院在审查具体行政行为时应公民、法人或者其他组织的申请对规章以下的规范性文件进行附带审查，不合法的，转送有权机关处理。”

然而，在行政诉讼原告胜诉率普遍不高的整体状况下，有理由追问，这一制度在多大程度上能够承载并实现期待？如果仅仅将其视为“加法”式的职权叠加，而忽视背后深刻的行政诉讼体制性调整，以及由此引发的针对规范性文件的宪法监督体系的联动性影响，势必无法走出传统行政诉讼所深陷的低胜诉率困境，当然更无法洞悉这一制度创新为行政诉讼和宪法监督体系所带来的革新契机。

坦率而言，既有研究或是侧重于微观的程序构造，或是侧重于具体的审查标准，试图为司法实践提供更为明确的指引。*参见耿玉娟：《规范性文件附带审查规则的程序设计》，载《法学评论》2017年第5期；王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第6期；程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期。但是如果不从结构性的视角来认识和构建附带审查制度，就难以把握和深化这一革新契机。可以预见的是，即使内部制度设计再完美，也可能无法超脱缠绕于传统行政诉讼模式的诸种纠葛，其效果也就自然难孚众望。

传统行政诉讼模式所陷入的诸种纠葛，本质是宪法体制下法院与行政权关系所遭遇的体制性障碍所致。*参见陈端洪：《对峙：从行政诉讼看中国的宪政出路》，载《中外法学》1995年第4期。其中，现实资源配置倾斜所致的司法对行政的独立性相对缺乏，宪法监督体系的运行不畅导致行政诉讼背后可能涉及的宪法职权协调难题无法诉诸宪法监督体系，是这一体制性障碍的主要表现。行政诉讼附带审查只有助力行政诉讼超越上述体制性障碍，方是其作为革新契机之真实期待。

因而，如何利用幅度不算太大但也属结构调整的司法与行政权的关系变动，借助于整体司法改革的东风，最终成为撬动强势行政的支点，并以公民诉求导入司法审查为突破口，激活针对规范性文件的宪法监督体系的整体联动，是附带审查制度构造的终极目的。本文以此为旨趣，尝试围绕其中部分核心问题展开分析。

一、规范审查嵌入行政诉讼的宪法命题

在宪法体制下，法院与行政权各司其职，并经由法院对行政行为的合法性审查形成行政诉讼对行政权的监督。规范性文件的合法性本不属于法院职权范围，但附带审查的制度构造将其纳入行政诉讼，则意味着法院审判职权的相对扩展，一定程度上涉及司法与行政权关系的结构调整。它既对传统行政诉讼提出了新的挑战，也会因法院的处理而给行政权运行带来质的变化，因而从根本上属于宪法体制层面的制度创造，可谓结构性的变革。具体来讲，从行政诉讼体系性调整和宪法体制整体安排的视角，有三个命题值得关注：

(一)规范审查与审判逻辑的分工与嵌合

从制度构造的原理来看，规范性文件的审查本属立法监督范畴。在我国宪法体制中，法院不是立法监督机关，不能对规范性文件进行抽象审查。法院的职权安排和资源配置，加之行政专业知识和管理经验的缺失，使其难以契合规范审查的专业要求。与此同时，附带审查也将之前法官对规范性文件的内心判断与适用与否的隐性选择，*依据《行政诉讼法》第63条关于“审理依据”的规定，法院审理行政案件，只适用法律、行政法规以及地方性法规，规章仅能参照。该条没有规定法院如何适用规章以下的规范性文件。最主要的原因是，其他规范性文件不属于《立法法》所规定的法律渊源。换句话说，根据立法者的安排，法院没有依据或者参照其他规范性文件的义务。因此，从《行政诉讼法》第63条的规定来看，立法者允许法院进行一定程度上的“审查”，如果审查认为不合法，就不予适用，但不得宣布无效。变成了公开的审查和明确的评判，甚至会将法院与行政权的对抗公开化。公开化的对抗有可能会因行政诉讼一直未能超脱的体制性障碍而使法院陷入进退两难的境地。*在对抗下，法院普遍采取了消极心态。已有实证研究证明了法官的这一消极心态。调研显示，大部分法官并非旗帜鲜明，而较多采取中庸式立场，不少法官秉持“多一事不如少一事”的心态，还有很多法官有行政级别的顾虑。参见王庆廷：《隐形的“法律”——行政诉讼中其他规范性文件的异化及其矫正》，载《现代法学》2011年第2期。因而，如何将规范审查有机地嵌入到审判逻辑中，构成了对审判职权的直接挑战，根本上涉及法院的审判逻辑面向规范审查的相对调适。

规范审查与审判逻辑的分工与嵌合，集中体现于审查标准的确立。对于理所当然的“合法性标准”，《行政诉讼法》和相关司法解释对此未作明确规定。解决思路似乎只有两种，一是将源于《立法法》第96条的合法性审查标准移接过来，二是继续套用针对具体行政行为的合法性审查模式。不过，前者主要由作为立法监督机关的人大及其常委会采用，对应于立法监督的抽象审查，不但不符合法院“查明事实、适用法律”的职权与专长，也会在很大程度上抑制法院结合具体行政行为关照规范性文件合法性的独特优势。而针对具体行政行为的合法性审查框架，明显不适用于抽象行政行为的审查。

规范审查源于立法监督，审判逻辑指向司法适用。二者的嵌合，既要适度延展“查明事实、适用法律”的具体合法性审判逻辑，又要在法院职权框架下对接立法监督体系的抽象合法性审查。这一嵌合，构成超越职权叠加、推进诉讼模式革新的首要维度。

(二)刚性的合法性判断与弹性的规则试错空间的协调

在高速变化的转型社会，社会管理难度相对较高。而立法由于繁冗程序的限制和客观的局限，既无法全面、及时、准确地回应社会现实，又很难对可能出现的新情况作出提前预判。以管控便利和行政效率为导向的行政规则，虽顺应了社会管理的现实要求，但却是以降格规则的稳定标准为代价。从实践来看，在很多时候，以规范性文件为代表的大部分行政规则，都是面对行政管理现实需要、在没有上位法依据或者上位法规定得比较抽象的情况下，由行政机关根据自身管理经验总结提炼而来，它允许一定的试错空间。如何在刚性的合法性判断与弹性的规则试错空间的两难中寻找到平衡点，是当下中国规范审查制度的一个重要课题。

在立法监督体系下，作为合法性控制与行政管理效率的两难协调机制，诸如规范制定机关的自我纠正与修改程序之类的立法试错空间，一直是一种明显但常被忽视的存在。*从《立法法》第100条等条文中可以看出，对于违法的法规、规章，立法上存在有一定的弹性空间——备案审查机关审查发现法规、规章存在问题的，并不是直接予以撤销，而是给予制定机关先行自我改正的机会。一些地方的规范性文件备案审查规定也明确了这一点，如《湖北省规范性文件备案审查规定》第13条第1款、《湖南省规范性文件管理办法》第25条以及《山东省规章和规范性文件备案规定》第13条中均有允许制定机关自行纠错的规定。这一弹性空间的合理性自不待言，可以视为相对于全盘废止和启动立法修改的成本较低的规则变迁方式。我国处于社会转型期，各种问题错综复杂、千变万化。面对如此纷繁复杂的行政事务，不能以一种过于刚性的态度加以对待而应当允许试错，否则将导致行政管理举步维艰，难以顺利进行。对待规范性法律文件尚且如此，那么，对于直面行政事务、规范事项更为具体的行政规范性文件，更应该为其留有这样的弹性空间。因为，“若所涉事项是新出现的问题，需经时间检验，获得对这一事项相对成熟的管理经验的基础上，才以正式的规章、法规甚至法律的形式作出统一规定。此前，可以容许以行政规定的形式积累立法经验”。*廖希飞：《论行政规定在行政诉讼中的效力》，载《行政法学研究》2011年第2期。

然而，一旦将规范性文件的合法性纳入法院的审查，在面对刚性十足的司法判断时，这一空间就可能被无限缩减。在对行政合法性的监督中，严格乃至挑剔的审视姿态，被视为法治的精神标杆。在制度上，行政的合法性属不可处分的范畴，司法判断定于“合法”与“非法”两端，并无折中迂回可能，这就触发了两难问题：对于存在合法性瑕疵但却极为必需的规范性文件，经由附带审查的刚性判断，虽满足了合法性控制的法治要义，但却以专断的姿态阻断行政规则的自我调适空间，从而不但会冲击到行政管理秩序，也不利于对公民信赖利益的保护；但若顾虑到社会效果，则违背了不留情面监督行政的初衷，也可能使其成为附带审查被突破最终被虚置的一个缺口。

如何实现刚性的合法性判断和柔性的规则试错空间的协调，由此成为附带审查制度运行的核心问题。显然，纠结于合法性判断的是与否，无助于两难处境的化解，把握好规范性文件司法审查的“度”亦显得较为虚幻，如何构造出一种从多维度推进刚柔相济目标的立体化附带审查制度，才是走出两难的根本之道。这一立体化附带审查制度，显然并非以传统诉讼模式加以附会而实现的，而应至少包括如下三个方面：应对复杂情形的多层次合法性审查标准确立，柔性的司法建议如何转换成弹性与监督并存的责任机制，从宪法体制关于规范性文件的审查体系的衔接互通。三者实际上构成宪法视角下附带审查制度构造的重要面向。

(三)法院附带审查与规范监督体系的衔接

附带审查以赋予公民诉权的方式，拓展了规范性文件备案审查的启动方式，并使得原本不具有强制启动效力的公民“建议”获得了制度回应的正式路径。但法院的附带审查结果只限于对违法规范性文件提出司法建议，这种力度还没有达到像“要求”那样能够直接启动对规范性文件正式审查的程度。

同时，法院的被动性与谦抑性决定了不能对它抱有过高期望。毕竟，司法权与行政权具有不同的宪法功能，法院最擅长的是针对行为的法律适用，附带审查也仅是围绕此目的的功能延伸。这就意味着附带审查不能替代常规的规范性文件监督体系。因对常规监督体系的失望，转而对附带审查抱以无限期待，对法院来说是无法承受之重，甚至还会反过来影响自身功能的发挥。

当附带审查囿于功能所限，注定无法承载全部期待，不妨把视野扩展至附带审查之外，将附带审查与既有的立法监督体系形成有机对接，并尝试利用附带审查所导入的公民诉求，激发处于虚置状态的监督体系。我国已经初步构造出针对规范性文件的审查监督体系，只有各个环节有效地启动和运转起来，才能形成合力，实现对规范性文件全方位、立体式的监督。司法作为维护社会公平正义的最后一道防线，只能在其他各环节均已启动但都无法很好地解决问题时，才出面予以兜底。也只有如此，才能形成制度合力，也将对附带审查不切实际的期待转换为对制度的信心，从而从整体宪法体制的视角对待规范性文件的合法性控制。

(四)小结

附带审查所带来的结构性调整，超越职权分工原理和各自的职权运行逻辑，必然会产生不同程度的抵牾。这一抵牾所带来的结构性压力，首先由行政诉讼本身所承受，因为它超越了传统的审判逻辑。如果不在行政诉讼的制度构造上，尝试以实质性的举措化解上述三个维度的紧张关系，附带审查要么成为扰乱司法权与行政权关系的导火索，要么就会沉沦在行政诉讼内部的形式化敷衍之中。

从上述三种结构性关系来看，法院与行政权的抵牾，主要集中于法院的审查标准和处理程序。而在立案、管辖、审理形式等诉讼程序上，附带审查大体可以适用一般程序，它给行政诉讼带来的冲击并不大。因而，行政诉讼的回应，着眼于审查标准和处理程序的对应构造。

具体来讲，实现规范审查与审判逻辑的分工与嵌合，主要依赖于合法性标准的创造性转换；而刚性的合法性判断与弹性的规则试错空间的协调，一方面仍在于合法性审查标准的多层次性，使其能够理解行政权运行所面对的复杂情形，从根本上增强行政诉讼与行政权的沟通，另一方面则取决于作为处理结果的司法建议的效力拓展，最终与规范监督体系形成有机对接，从而导入宪法体制的整体制度力量，有效分担法院的压力。

二、合法性审查标准层次化与效力规则扩展

从规范性文件的司法审查实践来看，合法性审查标准的模糊，事实上已经成为制约制度效果的最大障碍。虽然在行政诉讼法修订后，并没有典型案例来评测制度效果，但由于在行政诉讼法修订之前，最高法的诸多司法解释和规定已经创设了对规范性文件进行审查的权力规则，对这段期间的制度实践和典型案例进行梳理，有助于预知已获行政诉讼法确认的附带审查制度在未来实施中可能面临的阻碍。

已有学者对这一制度的实效性进行了细致考察，其结论对本文具有较强的支持作用。从其对《最高人民法院公报》2000-2015年公布的14个案例(涉及20个规范性文件)来看，仅有6个文件经过了法院的合法性审查，其中3个文件经审查后被排除适用，其理由是与上位法相抵触；其余14个文件要么是因为不具有直接明确的上位法依据而不予审查或回避审查，要么没有直接明确的上位法依据但具有权威的政策支持而获得认可，要么仅仅作为增强裁判理由的说服力而在未经合法性审查的前提下被任意援引。*参见余军、张文：《行政规范性文件司法审查权的实效性考察》，载《法学研究》2016年第2期。总体来看，规范性文件的附带审查呈现出回避审查的消极态度；即使进行审查，审查标准也停留于是否具有直接明确的上位法依据这一高度简化的水准。*这一现状也得到其他研究的印证。参见王庆廷：《隐形的 “法律”——行政诉讼中其他规范性文件的异化与矫正》，载《现代法学》2011 年第2期；郭百顺：《抽象行政行为司法审查之实然状况与应然结构——兼论对行政规范性文件的司法监控》，载《行政法学研究》2012 年第3期。

实际上，我国规范审查的合法性要素框架已经达成了一般性共识，并得到了法律的确认。以《立法法》第96条关于规范性法律文件的合法性标准为参照，依据《各级人大常委会监督法》第30条，规范性文件的合法性标准可归结为形式合法与实质合法两个方面——形式合法包括权限、内容和制定程序的合法，权限、内容主要涉及与上位法的关系；实质合法实际是指规范性文件的权利限制、义务克加是否正当且必要。

然而，由于规范审查和审判逻辑因为所属宪法职权的不同而迥异，法院对此合法性标准的照搬将无法回应上述难题。作为一种融合，附带审查的合法性标准面临的问题是深刻的：它既是规范审查的延伸，又是审判逻辑的附随；既是相对于规范监督体系抽象审查形式的具体审查，又指向以评判具体行政行为是否合法的法律适用准备过程；既承担对行政规范性文件的合法性控制，又必须关照行政管理的复杂性而留有适度的弹性空间。根本性的问题在于法院在审判逻辑下的效力规则如何因应规范性文件的审查逻辑，如何避免传统的合法性审查框架不切实际地对大量在行政实践中发挥实际作用的规范性文件的“无效”宣判。

在此意义上，附带审查的合法性标准，可从如下几个方面构建：

(一)被诉行政行为与规范性文件的合法性关联

从合法性审查的程序进程来看，合法性审查的展开取决于被诉具体行政行为与规范性文件的规范依据关联。自新行政诉讼法修订以来，各地法院受理的对规范性文件提起附带审查的数百起案件中，请求附带审查的行政规范性文件并非行政行为作出的依据是不予审查的主要理由。这可理解为部分法院为避免因规范性文件的合法性判断而引发与行政权的公开冲突所采取的“迂回”策略。因此，如果不首先对具体行政行为与规范性文件的合法性“关联”进行必要的审视和约束，附带审查制度必然被轻易地“釜底抽薪”。而在认定具体行政行为是否依据规范性文件作出的过程中，规范性文件与上位法的关系是必须考量的一个方面。

从实践来看，规范性文件主要从执法职权、行为设定、执法标准等三个方面为行政执法提供依据。一般而言，有关执法职权和行为设定的规范性文件都具有上位法依据，是对上位法的具体化，因而也存在违反上位法的合法性问题；有关执法标准的规范性文件属于行政执法的专业领域，涉及技术规范或合理性标准，有时是对上位法规定的具体化(如处罚标准、社会保障标准)，有时则属于规范性法律文件授权单独制定，既存在合法性判断必要，也有合理性判断的空间。由此看来，被诉行政行为与规范性文件的合法性关联，除显而易见的唯一依据这一情形，一般均涉及到规范性文件与上位法依据的关系问题。

对于法院而言，如果被诉具体行政行为依据有关执法标准的规范性文件，而原告对此提出附带审查，规范性文件与具体行政行为的关联较为明确，但法院仅限于合法性审查，对其合理性往往不予评判，实际上也很难达到相对人的预期。

而对于有关执法职权和行为设定的规范性文件，由于其并非被诉行政行为的唯一依据或直接依据，二者间的关联常被规范性文件作为上位法的“解释”所掩盖，进而以此规避法院审查，而法院也乐见其成。实践中，根据《规章制定程序条例》第33条关于规章制定机关对规章的解释与规章具有同等效力的规定，部分规范性文件被视为规章的“解释”，应当免于附带审查。另一方面，实践中大部分行政行为即使直接依据规范性文件作出，但为避免附带审查，往往在执法文书中列举诸多法律依据(以规范性文件的上位法依据为主)，以淡化与规范性文件的直接关联。

有鉴于此，在被诉具体行政行为与规范性文件的合法性关联这一前提性的审查下，法院应遵循宽松的形式审查标准，即只要被诉具体行政行为的某一合法性要素以规范性文件为依据，即规范性文件在形式上能为行政行为的职权、内容、程序、形式等某一或某个方面要素的合法性提供支持，即可视为存在合法性关联，并以此启动附带审查。*参见王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第6期。也许这会给法院增加一定的负担，但却极大压缩了行政机关的规避空间，也抑制了法院以此为由的消极不作为，最大化地接近附带审查的制度初衷。

(二)合法性审查标准的多重要素

从合法性审查标准的要素来看，无论是规范审查，还是具体行政行为审查，均包含权限、内容、程序三个方面。但对于规范性文件的合法性审查，一方面要在权限、内容、程序三个方面予以斟酌，另一方面则要考虑到规范性文件适应行政复杂实践的现实，对其合理性应做一定的把握。如果从形式法治和实质法治的二元区分来看，前者属形式合法要素的取舍，后者则是实质合法要素的权衡。

1.形式合法要素取舍。“在判断规范性文件内容是否合法方面，最重要的标准是是否违背了上位法(法律、法规、规章)的规定。”*参见江必新、梁凤云：《中国人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，中国法制出版社2015年版，第244页。基于一般法治原理，规范性文件应当有上位法的依据或授权，所规范的事项属于制定机关的职权范围，不得限制或剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务；且不得越权，包括事务管辖权、地域管辖权和级别管辖权等。*参见袁杰主编：《中国人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第180页。制定机关是否具有相应的法定权限，是规范性文件是否合法的前提性要件。

从应然角度讲，行政规范性文件的制定权限主要在于提高制定倾斜性政策，引导市场主体的行为，发挥宏观调控的作用，而不是强迫市场主体接受。换言之，行政规范性文件不能是“强制性”的，它应限于授益性规定和程序性规定，强制性规定必须采取行政立法的方式。*参见孙首灿：《论规范性文件的权限》，载《中国行政管理》2016年第8期。但由于实践错乱和规范约束缺失，由规范性文件进行强制性规定极为常见，根本上解决这一问题，仰赖行政事权纵向分配的改革和规范性备案审查的切实实施。不过，显而易见的是，就当下对于附带审查而言，规范性文件是否有权进行强制性规定并非其职权所属，对已然规定的强制性规定的合法性审查不容回避。

根据一般法理，强制性规定应当具有上位法根据。就制定权限而言，如果认可了越权制定的规范性文件的合法性，就意味着对宪法和政府组织法确定的行政机构权限的僭越，在实际效果上也必然导致越权的具体行政行为。涉及减损公民权利、增加公民义务的规范性文件的审查，也应严格遵循“法律保留”和“上位法优先”的权限判断，对超越权限、与上位法规定相抵触的，一律不能作为具体行政行为的合法性依据。*在新《行政诉讼法》出台后，北京知识产权法院作出的首例对规范性文件附带审查的判决中，在“权限、内容合法性”认定方面就认为，作为行政权解释属性的规范性文件无权“设定”公民等的权利义务。因此，若产生了改变相应法条规定的权利义务内容的结果，就构成了这两项合法性要件的缺失。参见朱芒：《规范性文件的合法性要件——首例附带性司法审查判决书评析》，载《法学》2016年第11期。在这一点上，实践中常存在为落实上级政策和党委决策精神但有越权之嫌的规范性文件，法院对此也不可轻易认同。因为，在法院审判逻辑中，政策与法律泾渭分明，法院遵循形式法律逻辑，本身就是法院审判独立的基本内涵。落实政策，应当遵循政策入法或政策立法的特定逻辑和路径，没有转换成法律的政策对于法院审判并没有法定的约束力。

在给予相对人提供教育、医疗、社保等“授益行政”的规范性文件审查上，权限合法的刚性标准可以有所退守。德国和我国台湾地区的相关理论和实践也有此种立场。*参见杨士林：《试论行政诉讼中规范性文件合法性审查的限度》，载《法学论坛》2015年第5期。不过，这一退守亦非绝对。因为，授益行政指向最小受惠者，如果借助于规范性文件给予部分优势群体的授益，显然不符合法治的精神。授益的广泛性和非特定性是检视这一规范性文件是否应当支持并适用的根据，这就需要进行是否符合法律精神和比例原则的实质审查。

需要补充的是，至于规范性文件的制定程序是否合法，不宜将其纳入附带审查，除非存在重大程序违法的情形。首先，程序正当虽是结果正当的必要保障，但由于法院审查不同于一般的抽象性审查，仅指向被诉具体行政行为的合法性认定，属于有限审查，程序并非法院审查的必备要素。*参见王红卫、廖希飞：《行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究》，载《行政法学研究》2015年第6期。反之，如果将制定程序纳入审查，其风险在于有可能将诉讼中的规范性文件审查由对所涉条款的法律适用等具体审查跳跃至对于规范性文件的全面审查，进而发展至脱离了个案案情的相对抽象、全面的规范性审查模式，并遭遇来自合法性、民主性的追问。*参见夏雨：《行政诉讼规范性文件附带审查结论的效力研究》，载《浙江学刊》2016年第5期。其次，规范性文件制定程序一般由备案审查机关进行全面的监督，对于已经通过备案审查予以公布施行的规范性文件，法院出于对备案审查机关审查意见的尊重，不宜再对制定程序进行审查。再次，我国目前尚未制定统一有关规范性文件制定程序的相关规定，各地各部门规定各不相同。因此，对规范性文件制定程序的审查标准不好把握，若纳入附带审查，会使得法院不堪重负。最后，若被告不是规范性文件制定机关，由于不了解制定过程，就会面临无法举证的问题。如果向制定机关取证，不仅周期较长，也加重了制定机关的负担。特别是级别越高的制定机关，面对众多适用其制定的规范性文件作为行政行为依据的情况，则无法一一应对。

2.实质合法要素权衡。由于我国行政诉讼制度对行政行为所确立的审查原则是合法性审查，这就容易使人产生误解，认为凡在行政诉讼中牵扯到有关合法性审查的问题都应当将审查的重点仅仅放在形式合法的范围之内，法院的附带审查同样如此。关于这个问题，不仅学界存在着分歧，而且从各地审查实践来看，对规范性文件的审查标准主要也分为两类，一类是只审查形式合法、不审查合理性；另一类是既进行形式合法审查又进行合理性审查*参见刘权：《论行政规范性文件的事前合法性审查》，载《江苏社会科学》2014年第2期。。

附带审查如果坚持形式合法性审查，势必会应过于刚性而损害了规范性文件在行政过程中的现实功能。这是因为，在很多情况下，大部分规范性文件恰恰是在有行政管理的现实需要又缺乏上位法依据或上位法规定较为抽象的情况下制定的。加之部分规范性文件发挥着立法经验的积累功能，虽没有法定依据，但考虑到立法经验的积累和现实行政管理需要，附带审查的刚性审查显然不够理性。不仅如此，公民之所以会提起附带审查规范性文件的申请，原因就在于被提起附带审查的规范性文件的内容必然涉及公民权利与义务的分配。基于上述两方面的考虑，法院有必要对关涉公民权利与义务的规范性文件的合理性予以审查，才能在满足公民诉求的同时，为规范性文件留有一定的弹性空间。

问题在于，尽管附带审查有必要对规范性文件进行合理性审查，但却可能因此超越法院的职权，且由于不能全面掌握行政活动的信息而无法作出专业、理性的判断。对此，有学者提出对于没有上位法根据或上位法根据较为模糊的强制性规定，则应基于强制性规定所涉行政事实的权威程度进行区分性的审查。所谓“规范性文件的权威性”，来源于行政过程的专业性和处理行政事务的复杂性，既可以来自立法机关行政机关制定专业事项的授权，也可以基于及时行政或试验行政需要而获得临时性的权威。*参见俞祺：《规范性文件的权威性与司法审查的不同层次》，载《行政法学研究》2016年第6期。这就意味着，对于上位法依据不足的规范性文件，并非必然被认为不合法。法院应当检验规范性文件所有的权威性因素，即是否获得了上位法的授权、是否是为了及时行政或试验行政的需要而制定、是否涉及重大事项而应由行政机关承担政治责任、形成过程是否较为复杂、是否涉及较为专业的领域等因素，根据其权威程度进行不同程度的司法审查——如权威程度较高，则合法性审查强度较低；如权威程度较低，则合法性审查强度较高。*参见俞祺：《正确性抑或权威性：论规范效力的不同维度》，载《中外法学》2014年第4期；俞祺：《规范性文件的权威性与司法审查的不同层次》，载《行政法学研究》2016年第6期。这一基于权威性判断的审查层次，立足于行政权和行政诉讼的界限，提供了一个缓解上述两难问题的良好方案，但依然会存在作为判断主体的法院知识理性不及所导致的判断失误，从而以一种看似具有说服力的理由放松合法性控制的可能。

作为法院审查的方法论框架，亦是约束法院权威性判断的机制，将合理性融入实质合法框架的比例原则，可以说是附带审查的唯一选择。由目标正当、手段与目标关联及手段适当三层次构成的比例原则，在手段与目标关联及手段适当的判断上，沿袭了权威性判断的环节，但附加了目标正当的限制。并且，比例原则从主观性向客观性的发展，也为法院的有效审查铺垫了基础。*如学者所言：“客观适当性原则的确立，不仅可以使适当性原则走出长期以来的司法适用困境，而且还能够充分保障人权，减少适当性原则适用时的恣意，并且有利于促进立法者、行政者不断反思已经设定的手段。”参见刘权：《适当性原则的适用困境与出路》，载《政治与法律》2016年第7期。

在审查标准和审查力度上，相对于合理原则，比例原则的优势在于将合理原则中可以由法官衡量的部分用比例原则固定下来，即将行政专业判断与法院擅长的法律思维有效区分，凝练出可以由法院加以考量的合理因素，并以司法思维进行判断。合理原则的考量维度集中于非法动机的排除和相关因素的考量，但无法给出具体手段与目的的确切关联以及不同手段间的平衡，这就使得合理性考量在很多时候停留于主观判断，加之法院对行政事务的相对陌生，更导致这一主观判断无法与行政机关的专业判断相提并论。这也是在行政诉讼中一直以来强调谨慎使用合理性审查的缘由所在。但如果将合理原则升华为比例原则，那么上述担忧就可轻易避免。因为，主观判断转换为目的的正当性考虑和手段间的利益平衡，所有判断均围绕这一行政措施对公民的损害是否是最小。其中的专业事务被视为一个“给定内容”，剩余的无疑是法院所擅长的利益衡平裁量。

在举证制度上，所涉及的专业事务与专业判断均由制定规范性文件的行政机关承担举证责任；除此之外，行政机关应当承担证明规范性文件合法以及是否符合比例的义务。这是从合理原则向比例原则转向的另一制度优势。一般而言，合理原则之事实合理性的举证责任由原告承担，但比例原则则要求行政机关承担主要证明责任。“这种举证责任的分配，提高了行政机关通过司法审查的难度，迫使行政机关在行使裁量权时更加广泛地搜集证据，更加审慎地衡量各种因素，对行政当局不当地侵害公民权利无疑是一个有力地阻滞。”*参见杨登峰：《从合理原则走向统一的比例原则》，载《中国法学》2016年第3期。这就意味着在适当性举证方面，行政机关要在立法说明中证明该规范性文件经由比例原则的考量且考量的结果符合比例原则，并达到能够说服法官的地步。可见，作出适当性判断的依然是行政机关，法官要做的仅是在它提供的证明材料中确认规范性文件制定过程中经过了比例原则的衡量、考虑了相关因素，其结果足以令人信服。换言之，规范性文件可能涉及的专业判断和权威性，也应当在附带审查中经由行政机关得以明确阐释，再由法院进行框架性的考量。

综上，规范性文件附带审查的合法性标准，既有别于与制定规范性文件的合法性标准，也超越行政行为的合法性标准。它是在对行政机关必要尊重的基础上，在权限、内容以及适当性各要素之间进行的综合性判断。

(三)审查类型与效力规则的多元化

根据上文得出的规范性文件附带审查的合法性标准，法院在审查中应当分情形对规范性文件进行类型化处理。具体分为以下四种审查类型，亦对应四种效力规则。

情形一：当规范性文件有上位法依据且符合比例原则时，法院应当承认其合法有效，在裁判依据中既可以引用上位法的规定，也可以引用规范性文件的规定。

情形二：如果没有上位法依据或者上位法规定较为模糊，那么，在不违反上位法其他相关规定与法律原则前提下，同时又符合比例原则时，法院也应当承认该规范性文件合法有效。法官在裁判理由中对其合法性予以评述后，可以作为裁判依据加以引用。

情形三：如果既没有上位法依据或者上位法规定不够具体，且不符合比例原则，法院应当在裁判理由中对规范性文件违法性予以评述，不能将其作为行政行为合法的依据。

情形四：当规范性文件的规定违反上位法的明确规定时，该规范性文件原则上不具有法律效力。法院在裁判理由中对它违法性予以评述后不承认其法律效力，导致不能作为行政行为合法的依据。但如果上位法的规定已然滞后于社会实际或存在明显不合理的情形，而规范性文件的相关规定符合比例原则，法院可以根据法律的基本原则加以适用。*这种情况在职权配置、执法权力运行领域一般不会存在，多发生在有关技术规范领域。而技术规范领域大多由行政机关制定，规范性文件的上位法大多为规章。在学理探讨上，这一本同属于行政规范性文件的规章和其他规范性文件，在法源上以一种“拦腰截断”的方式进行效力等级评价，并不完全符合作为效力评判基准的行政职权体系的纵向等级。学者们提出的疑问是，按照这一标准，规章的效力并不必然高于其他规范性文件。参见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。沈岿也对这一问题进行了讨论，参见沈岿：《公法变迁与合法性》，北京大学出版社2010年版，第216-222页。这一质疑较为有力，那么在法院审查的基本态度上，尤其是规范性文件与作为“上位法”的规章相冲突但规范性文件又符合比例原则时，关于规范性文件的效力评判就绝不是一个可以轻易下结论的事情。

三、司法建议的效力拓展及与规范审查体系的衔接

附带审查的处理，是合法性审查过程运行的结果状态，它取决于过程的展开，但相对具有一定的自主性。附带审查的处理首先是为具体行政行为明确了合法性依据，但其目的更显然是对规范性文件合法性的公开评判。这一公开评判，因作为主体的司法权在法治体系的地位而备受瞩目，在一定程度上已经超越了由法律赋予的处理手段所带来的法律效果。

这一公开评判主要是通过司法建议制度实现。在传统行政诉讼构造下，法院不具有直接宣告规范性文件违法、无效或撤销规范性文件的权力，因而只能消极地拒绝适用。这一态度可能会对违法或无效的规范性文件放任自流。因而，新《行政诉讼法》在赋予法院附带审查权的同时，也规定若法官认为规范性文件不合法，不作为审判依据，还可向制定机关提出司法建议。司法建议制度的目的首先在于纠纷预防，即法院试图通过司法建议提醒行政机关，如果不能对不合法的规范性文件进行及时有效处理，那么规范性文件的反复适用必然将产生更多的纠纷。*参见章志远：《我国行政诉讼司法建议制度之研究》，载《法商研究》2011年第2期。同时，司法建议从行政系统外部给行政机关施加压力，以司法监督行政，促进行政机关内部对规范性文件的合法性控制，从源头上减少违法行政行为发生的可能性。更为重要的是，通过“司法建议”这一弹性手段，给予了行政机关必要的尊重，让行政机关有足够自我调整的空间，督促其补全制定的规范性文件合法性瑕疵，消解司法权与行政权直接对抗的紧张关系。

但是，作为处理机制的司法建议，显然无法充分吸纳社会对这一合法性评判的期待。作为权力机关之下、与行政机关并列的司法机关，应该且能够在监督行政权方面发挥其应有的作用，但其被动性与谦抑性又决定了不能对它抱有过高期望。毕竟司法权与行政权两者具有不同的宪法功能，法院最擅长的是适用法律，如若将所有压力都转嫁给法院、赋予它过多非法律方面的职能，这既不是它的专长，也有违其宪法功能的预设，甚至还会反过来影响到司法功能本身的发挥，对法院来说是无法承受之重。

并且，从司法与行政权的结构调整的视角下，司法建议仍显过于柔弱。如何将柔性的司法建议如何转换成弹性与监督并存的责任机制，进而与规范性文件的宪法监督体系形成有机衔接，实际上可有效推进附带审查作为革新契机的结构性意义。

具体而言，当附带审查囿于宪法关于法院的职权所限，不妨把视野扩展至附带审查之外，将对规范性文件的审查监督置于宪法整体制度视角之下。因而，二者的目标相通，关键是如何在宪法体制的整体安排上形成合力。事实上，我国已经初步构造出关于规范性文件的整体性宪法监督体系，内容涵括《各级人大常委会监督法》《地方人大和地方政府组织法》、较多省份和部分部委制定的“规范性文件制定管理办法”、“规范性文件备案审查办法”等，包括同级人大常委会、上级政府、法院和检察院在内的各国家机构，通过分工配合形成了对规范性文件从事前、事中直至事后的一整套审查监督机制。

但就这一审查监督体系的当下运转来看，并没有形成有机分工、相互配合、彼此衔接的良性局面。运转失灵的后果就是将附带审查的设立当作“救命稻草”，给其赋予了无限的期待。这其实是其他环节的效果不彰所导致的习惯性“期待转移”。只有各个环节有效地启动和运转，才能形成合力，实现对规范性文件全方位、立体式的审查监督。

行政诉讼附带审查首先是这一监督体系的内在构成，但从规范性文件审查监督体系的整体运转来看，这一制度的设立实际上发挥了重要的串联作用，并且针对其现实运行偏差有直接的矫正作用。根据各地规范性文件制定与审查办法，围绕规范性文件的审查监督，主要有三种启动方式：一是有权审查机关的主动启动；二是部分国家机构的“要求”启动；三是其他国家机构、公民和社会团体的“建议”启动。前两者具有强制启动性，但启动主体并不具有积极性，不作为现象较为突出；第三种启动方式下，公民和社会团体具有强烈的热情，但建议权利的行使并不必然意味着审查的启动，并无法将这一热情导入监督体系。*参见秦小建：《论公民监督权的规范建构》，载《政治与法律》2016年第5期。行政诉讼附带审查制度则重新拓展出了介于“审查”和“建议”之间的第四种方式，即，以赋予公民诉权的方式，使得原本不具有强制力的公民“建议”借此制度渠道，具有了一定的强制启动力。

由此可见，相对于传统的审查监督模式，附带审查将其效力延伸至行政诉讼的“强制表态”，但根据新《行政诉讼法》第53条以及《适用解释》第22条的规定，这一“强制表态”只限于对违法规范性文件向制定机关的同级人民政府或上一级行政机关提出“司法建议”，对行政机关不构成任何强制约束力，无法完全达到像“要求”那样能够直接启动有权机关对规范性文件正式审查的程度。若行政政机关对法院的司法建议仍然置若罔闻、不予处理的话，又该如何？

在审查监督体系中，法院有权提出“要求”，而这一“要求”具有强制启动性。就此而言，法院通过附带审查发现规范性文件存在违法问题，那么就应依据相关规定向有权机关提出审查“要求”，否则就是法院的不作为。面对这一“要求”，有权机关必须审查，这就使得柔性的司法“建议”(内含的规范性文件制定机关的自我改正空间)与强制性的监督审查有机结合，亦可最大程度地发挥附带审查的制度效果，将附带审查有机嵌入到规范性文件的审查监督体系，实现了从公民监督开始到有权机关监督的有机衔接。这一衔接体系参见下图：

在具体程序上，附带审查的司法建议应首先向相应的行政机关提出，若它在法定的处理期限内未做处理或未做实质性处理，则法院应当向有权机关提出审查要求。如此一来，既给了行政机关自我调整和纠错的空间，又增强了“司法建议”的强制性，实现了司法附带审查与有权国家机构权威监督机制的有效衔接，使得对规范性文件既具备形式上的审查，又具备实质上的违宪责任追究。

结语

行政诉讼附带诉讼本质上关涉行政权与司法权的结构调整，其所面临的宪法问题是深刻而复杂的。这一结构调整指向法院如何成为行政决策过程的反思者，而不是刻板的监督者角色。这一角色依赖于制度的确证与支持，但当下既有的制度安排或者沿袭传统行政诉讼的一般框架，或者仅做局部地适应性调整，尚未在宪法体制的整体层面上加以结构性的考量，就会在很大程度上造成行政权与司法权的抵牾。尤其在确证效力规则的合法性审查标准与作为处理机制的司法建议两个方面，局限于行政诉讼审判逻辑的单向制度视角，显然无法满足附带审查的预期宪法功能。

如何在宪法体制下将规范审查的逻辑有机嵌入行政诉讼，首先要在作为核心的合法性审查标准进行效力规则拓展，转化为合法性审查的层次化标准加以制度化的构造，进而在与效力规则相对应的处理机制上，以司法建议的效力拓展作为目前处于空转的规范性文件审查监督体系的关键节点，由此走出对附带审查制度不切实际的过高期待，亦可以以此推进整体审查监督体系的联动运行。当然，在规范性文件的审查层级对应等涉及到司法权是中央事权还是地方权力的属性界定等问题上，以附带审查切入，具有充足的学术空间和实践导向，基于宪法体制的行政诉讼附带审查制度亟需系统性的整体构造。