胡 霞

(重庆工商大学，重庆 400067)

在当下中国社会，对廉政以及相关问题的强调已形成较为全面、体系化的论证与研究。不同学科领域对廉政的构成要素以及廉政机制的未来构设贡献了不同的观点和思路，廉政研究的跨学科场景正在进一步完备与深化。将廉政治理这一课题置身于国家安全的研究范畴中，从理论方面而言，事实上即以“风险”为关键词，从权力与权利的“零和法则”的难题入手，进一步审视廉政治理中的灰色空间；从实践方面而言，此二者皆重视安全价值的保障与实现，强调对公权力的限制与规范，故将廉政治理与国家安全糅合，旨在探究在“内患外忧”的转型期中国社会，廉政治理在安全观异化的场景中出现的新问题以及必要的对策。此外，以政策为导向的治理路径也是廉政构设中的严重掣肘，同时是目前我国保障国家安全主要采取的思维策略。较之法律规范，政策具有更为鲜明的灵活性与及时性，但其任意性、粗暴性同样值得警惕。法律的政策化所促生的“反法律‘法律规范’”[注]① “反法律‘法律规范’”(Counter-Law)，最早由福柯在《规训与惩罚》一书中提出，后经过理查德·埃里克森阐释，形成较为完善的理论。与单纯的政策指导相比，产生的弊害有过之而无不及。因此，本文以廉政治理为关键词，研究语境、灰色空间、发展掣肘、解决思路四个部分，着力论证国家安全与廉政治理之间的互动效应，论证国家安全所促生的权力扩张与廉政治理对权力限制之间的困境博弈，论证政策与法律在廉政治理体系中的合理配置，得出廉政治理的长效发展必须恪守对法治的信仰，必须建立以规训为主导的限权体系。

一、新旧威胁的交织：廉政治理的研究语境

随着人类社会进入后“9·11”时代，以恐怖主义、核辐射、环境污染等为典型的新旧威胁的扩展及肆虐，对人类社会和国家安全构成了严重威胁，尤其是国际化及全球化的深入，世界范围内的安全困境波及大多数国家。作为世界上最主要的国家之一，国际化与城市化的复杂交织使中国的安全局势在政府的政策法案、战略纲要中不断得到表征，从党的十八届四中全会、五中全会至“十三五”发展规划，从反间谍法、反恐怖主义法以及刑法修正案(九)等均可获知国家安全保障在当下中国社会的重要地位。对国家安全的强调和重视，是正常社会其他价值实现的基础，但其附随的巨大风险同样需要警惕。尤其是在国家安全之名下，权力的膨胀与扩张所引发的危机会演化成为国家安全新的威胁种类。

对国家安全态势的研究，可以恐怖主义为典型。一方面是基于恐怖主义的肆虐对世界范围内的安全局势带来了严重的侵害，另一方面是因为大多数保护国家安全的法律规范是基于对抗恐怖活动所研拟制定，其中的法律规范不仅用于恐怖活动的防控，亦用于其他破坏国家安全行为的惩治。从关涉恐怖活动的法律规范着手，可以分析国家机关及其工作人员所拥有的权力，以及这些权力的具体类型、内容和边界。在当前中国语境下，2014年昆明暴恐事件以及一系列类似事件的发生，加速了反恐怖主义法的制定公布，其他部门法以及政策规范随之进行增删修改，以适应新的反恐对策。值得肯定的是，公权力机关及其工作人员的职责权限通过法律的形式得以确定，问题在于这种确定过于笼统、宏观，在具体操作中容易发生滥用权力、行为失范却无法追责的现象。自昆明暴恐事件迄今，近乎不受限制的“截停盘问”制度和日益增多的立即击毙现象，以安全为手段的国家治理模式借之以“零容忍”的政策口号和暗藏“运动式执法”要素的专项行动凸显。关涉国家安全的部门机关、工作人员的权力边界在内患外忧的情境中，一再有意无意地被模糊、淡化，“例外主义”的理论以及“两害相权取其轻”的思维逻辑成为各种行为失范的最佳背书。在此情境中，国家工作人员对权力的认识和践行能力，对外部风险的防御和抵抗能力，实则是国家廉政建设的重要任务之一。如何保证此类主体职务行为的廉洁、公正，进一步言之，如何在国家安全的视野中确定廉政体系建设的进一步深化、完善，是亟待研究的问题。

国家安全视阈中的廉政治理除了需要处理廉政建设中的共性问题之外，还要解决国家安全关涉领域因权力的相对真空所诱发的其他个性问题。这些个性问题的正视及解决，必须要以“国家安全”这一语境并非可以正当化所有行为作为论证前提。尤其是在世界范围内安全局势不甚稳定的情况下，大量以目的正当反推手段正当的逻辑正加速被认可，如各种以“大规模杀伤性武器”存在为名对其他国家发动战争以及在“法外之地”实施的虐囚行为。

廉政治理本就不应有豁免之地，那些持有国家秘密的单位和人员的权力内容、范围、限度更应明晰，权力之间更应存在制衡机制。一旦对上述主体的廉政建设出现漏洞，其对国家安全的威胁会更为危险、致命。尤其是在国家安全被上升为国家战略的高度构建时，更易使权力的扩张或滥用变得合理与正当，因为公众相信如此举措会带来更大程度的安全。新旧威胁的交织是国际化与城市化糅合的表征，其不仅恶化了廉政治理中的传统桎梏，也促生了新的廉政风险。故廉政治理需关照具体的国家安全威胁，以便及时调整廉政治理的思路和方向，但又不能对国家安全的框架设定无条件顺从与妥协，因为公权力的控制乃是廉政治理的关键和核心。通过法律的形式来确定权力的界限，虽是世界上大多数民主国家通行的做法，但面对紧急状态，所谓的立法可能徒具法律之名，而无法律之精神，即所谓的“反法律‘法律规范’”或例外主义立法模式。此种“反法律‘法律规范’”甚或比法律缺失所产生的社会效果更为恐怖，从二战时期德国通过的屠杀犹太人的法令即可获知大概。故倘若廉政建设的治理手段凭借“反法律‘法律规范’”展开，恐流弊重重。

二、“反法律‘法律规范’”：廉政治理的灰色空间

在廉政治理的复杂体系中，规范的不断制定、完善进而充分确定相关工作人员的职责权限，乃是其中的重要一环。一方面，规范的健全将确保工作人员的权责明晰，避免事后的追责不利；另一方面，可以确保不存在权力的真空地带，防止权力的滥用、行为的失范，故完备的规范体系成为廉政治理过程中的重点任务。当下我国政府已在此方面取得了长足的进步，科学、全面的廉政规范体系已基本建成，且在具体的廉政实践中发挥了相当的作用。但廉政建设是动态的、需适时调整的体系工程，廉政规范体系需根据具体而现实的贪腐现象作出及时、有效的回应。值得深思的另一个问题是，现已制定的廉政法律规范本身是否良善。

亚里士多德曾言：“法治应包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”[1]如上文所述，国家安全在世界范围内正受到密切关注，在我国亦通过不同类型的政策法案予以重视。因此，对此领域内权力的内容、权力的行使方式、滥用权力后的追责机制，应与国家安全的强调置于同等高度。随着授权的增加，却无相应的后续配套制度的完善，权力失控的可能性将大幅增加，故关涉国家安全的人员所享有的权力必须明晰、确定，不能囿于国家安全这一敏感的语境，权力的界限就应模棱两可，从而为执法人员的权力行使赋予足够的自由裁量空间。反而因国家安全的复杂内涵，其中充满了各种不对外公开的信息、情报，才需要通过法律的形式，将与此领域相关的权力内容规定得尽可能明确。此外，更需要检查其中规范的内容是否真的合乎法治、是否合宪，换言之，即要排查和清除“反法律‘法律规范’”的条款。

对于这一问题的思考，源于“9·11”事件后欧美国家通过的反恐法律规范。恐怖主义活动在全球范围内的肆虐，以及最近几年域内安全局势的紧张，促生了《反间谍法》对《国家安全法》的替代更新，《刑法修正案(九)》制定，以及《反恐怖主义法》最终通过。上述法律的制定及修正对国家安全的保障固然值得肯定，但其中的若干内容却需要进一步剖析、研究。《反间谍法》第17条规定，国家安全机关及其工作人员在工作中应当严格依法办事，不得超越职权、滥用职权……该条第2款规定：国家安全机关及其工作人员依法履行反间谍工作职责获取的组织和个人的信息、材料，只能用于反间谍工作。对属于国家秘密、商业秘密和个人隐私的，应当保密。第37条规定，国家安全机关工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，构成犯罪的，或者有非法拘禁，刑讯逼供，暴力取证，违反规定泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私等行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。上述条款从宏观上要求国家安全机关及其工作人员不得滥用权力，否则可能面临刑法上的追责，但职权的具体内容在《反间谍法》中却没有明确。《反恐怖主义法》也存在同样的问题，在第94条中做了与《反间谍法》第37条类似的规定：反恐怖主义工作领导机构、有关部门的工作人员在反恐怖主义工作中滥用职权，玩忽职守，徇私舞弊，或者有违反规定泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私等行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。从这两部法律所规定的具体条款中可以看出，其中的内容大多是对其他主体义务的表达，关于国家安全机关及其工作人员具体的职责内容甚少直接作出阐释，大多需从具体场景中其他主体需配合的事项倒推出国家机关及其工作人员的职权范围。但这样的表达方式似乎存在问题，无论是通过所谓的反推逻辑、总则中对国家安全保护的抽象表达，以及惩罚机制中对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的责任阐述，均未能清晰地展示出国家安全机关及其工作人员究竟具有哪些具体的职权。

古语云：“智者立法，其次守法，其次不乱法。立法者，非知仁义之道者不能；守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未有不乱法者也。”[2]习近平总书记在十八届中央纪委三次全会上亦指出,要通过“四个强化”来惩治和预防腐败，其中之一就是要强化公开，依法公开权力运行流程，让广大干部群众在公开中监督[3]。如果权力的内容与界限不对外公布，公众怎么判断上述主体的行为是否涉嫌滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，尤其是当执法人员以国家安全为名开展具体的执法活动时，公众在信息严重不对称的情况下，个人私权易受到公权力滥用的影响。

“良法控权是权力法治的基础。”[4]当面对特殊场景，权力的设定成为必须时，权力内容的构设就应极其慎重。尤其是通过法律的形式将权力的授予予以确定，这意味着依此权力作出的行为原则上会被认定为合法行为。如果仅有权力的设定，却未对权力的内容进行阐释和明晰，不确定将充斥这种权力的理解和适用之中，其可能因具体时空、具体人员的价值判断而发生不同。在国家安全的语境中，的确需要为国家机关及工作人员增加新的权力内容，抑或对原先的职权范围进行适度调整，但这并不意味着权力的使用不受限制。不受限制不仅指法律未对权力进行规定，亦指权力的内容模糊不清。事实上，后种情形所引发的问题远较前者严重，因为法律的制定为权力的失范提供了最佳背书，在法律的名义下“滥用”权力比无法律时权力的失控更难以察觉和规制，会成为行为人最后免责的法律依据。在廉政建设的过程中，权力的授予及构建要契合法治的灵魂，与法治悖逆的权力内容只会变异为腐蚀廉政体系的免罪金牌，最后会成为侵害国家安全的帮凶。

三、政策性的规制路径：廉政治理的发展掣肘

“廉政政策的制定是廉政建设的首要环节。”[5]在廉政治理的实现语境中，政策通过不同的路径发挥作用，不仅通过政策文件、内部纪律、宣传口号等方式影响廉政治理的进程，还通过对法律的渗入和弥漫表征政策的内容。以政策为主导营造的廉政治理的操作路径，内部各要素之间形成稳定的互动效应。从总体上而言，政策决定了纪律、文件、口号、标语以及法律规范的主要内容，发挥形塑作用。刑事法律责任却是违反纪律、文件等具体内容最严厉的惩罚方式，发挥最后防线作用。在社会实践中，政策被解读、演绎为各种具体活动开展和推进的主导依据，并会直接或间接影响到具体法律规范的择取与适用。

对于政策而言，灵活是其最大的优点，较之法律的制定、修改需要经过复杂而严格的程序，政策可以根据具体情境适时调整。正因如此，反而不可过度放大政策的作用，政策过度灵活会对立法、司法领域造成渗透与干涉。在国家安全场景中，“零容忍”的政策被表达为各种版本，在各种专项行动中以口号、标语向外凸显，在《反恐怖主义法》《反间谍法》以及《刑法修正案(九)》等法律规范的具体内容中亦可见踪影，关涉国家安全的政策已成为各种立法、修法的指导性思想。2014年昆明暴恐事件迄今，各种带有煽动性的标语或口号成为司法实践中从重、从快、从严打击暴恐犯罪的“合理”背书。在国家安全的语境中，无疑政策扮演的角色和发挥的作用较之其他领域更为突出。因为国家安全的诠释本就带有强烈的政治色彩，哪些事项属于国家安全的范畴并不容易界定，政策充当了国家安全内涵调节器的角色，同时为国家机关及其工作人员的具体执法活动留下了足够的裁量空间。在这些空间内，权力的滥用及失范变得极其可能，却无法追责。

在廉政建设的过程中，虽然法律的重要性已得到实质意义的强调，但政策仍然保持强大的影响力，尤其当面临紧急情况或危机状态时，政策甚至成为统领具体执法活动的依据。紧急状态固然需要特殊的应对措施，但特殊场景并不是法外之地，此类措施同样应经过严格的立法程序，更需契合法治的精神。在国家安全的语境中，以政策为主导的实现路径为廉政政府的实现留下了隐患，易导致廉政建设在国家安全的语境中淡化、弱化，反过来可能对国家安全的保障带来更大风险。在当下中国社会，廉政建设与国家安全均被政府作为最重要的目标去实现，这两者的实现程度均关涉中国社会的未来发展走向。所以在国家安全的语境中谈及廉政治理，重点仍在于如何建构权力之间的制衡，而制衡的关键则在规则的细密与完善。以政策为主导，亦造成廉政建设的“运动式执法”效应，即随着政策的高涨或式微，直接影响廉政建设的成效。健康的廉政建设应有稳定的内外部机制，以契合法治精神的制度规范作为基础和保障，同时不人为设置例外和禁区。

基于此，政策在国家安全语境中的角色应重新定位。其不仅影响国家安全的解读，进而会作用于国家安全的实践过程，同时亦会限制廉政在国家安全视域中的实现层次，最终真正决定国家安全是否有可能全面防卫与保障。梳理政策所暗含以及可能促生的危机，事实上是在警示廉政治理愈敏感的领域愈应该强调和重视。无论对于政府抑或公众，在一定程度上都会默认和接受特殊语境中特殊措施的采取，但如果对特殊措施没有审核机制，任由特殊变为一般，那么新的特殊又会演变为新的一般，如此循环往复，所谓的“底线机制”将荡然无存。故面对政策要进行甄别与筛选，对于良善的政策要尽快完成向法律的转化，以便实现政策意旨的稳定性与持久性。而对于粗暴、极端的政策，一方面应防止其向具体实践领域的扩张，另一方面要防止其对法律的弥漫与扩散，避免法律对政治的妥协、司法权对政治权顺从场景的出现。显然，对政策作用的清晰认识，本质上是为了真正回归到廉政建设的内核，即限权体制的构建。

四、以规训主导的限权体系：廉政治理的解决思路

如上文所述，廉政建设在国家安全的保障与实现中极为关键，规范与惩罚相结合的限权体系则成为廉政治理的核心。权力的相互制衡是世界上廉政建设的普遍思路，但国家安全所面对的不确定风险决定了在此领域廉政的治理工作需以预防为导向，注重规范手段与惩罚措施的有效糅合。规训，侧重对行为人行为模式的塑造，通过内心的自觉从本质上构建廉政的治理文化；惩罚，强调对行为人失范行为的责任施加，这里的责任不仅包括纪律责任、行政责任，还包括刑事责任。前者关注事前，后者注重事后。在廉政治理的过程中，规训与惩罚通过不同的内容和手段表征自己的调整模式。从理论上言，这二者要实现合理配置才能发挥最佳功用，但何谓合理？换言之，规训与惩罚如何作用于廉政治理体系，进而保障国家安全的实现？

党的十八大报告指明：“坚持中国特色反腐倡廉道路，坚持标本兼治、综合治理、惩罚并举、注重预防方针，全面推进惩治和预防腐败体系建设。”[6]在国家安全的讨论范畴中，预防优于治疗的思维路径早已深入人心。“与其等待糟糕结果的发生，不如先发制人”，“先发制人，后发制于人”，诸如此类的表达在不同的学科领域及社会实践中被反复践行。因此，以预防性为实现路径的国家安全治理策略呈现对规训措施的倚重与强调，通过廉政文化的塑造与生成，廉政治理表现为具体而完备的廉政规范体系。在规训这一系统中，廉政文化渗透进廉政规范的每一种具体类型，它是廉政规范体系存在的精神和灵魂。规训的目的旨在将廉政的文化内涵、目标价值、实现方式通过权力的明确界分，清晰厘定，进而塑造行为人对权力的相对正确的认知。行为人对廉政文化的认同，对国家权力的敬畏，对底线原则的恪守，旨在减少失范行为、违法犯罪行为的同时达到真正治本的效用。“不教而诛”的儒家经典教义曾要求对行为人先教化，只有教化不能，才可对行为人惩罚，亦即通过规训的机制帮助为政者“正心”“节欲”“慎独”“自省”，进而培养廉洁高尚的道德情操[7]。所以廉政治理中同样不能忽视教化的过程、规训的路径，只有行为人出于内心的确认与认同作出的举动，才会慢慢进化为稳定、长久的行为习惯，进而真正规范自己的行为不超出权力的边界。但这并非意味着仅靠规训机制即可自足，惩罚机制的设定保证了对规训不能实现的行为人的责任划定。当行为人悖逆廉政法律体系中的具体规范，事实上是背弃了职责的坚守，是对国家、社会、人民忠诚义务的背叛。至于处罚的力度，应定性为违纪、违法抑或犯罪，需依据行为的危害程度具体确定。但惩罚体系较之规训体系更应清晰、明确、公开，除了明示国家机关及其工作人员外，要向社会大众及时公告，以便社会个体有明确的依据去发挥监督作用。

对于当下中国社会而言，国家安全的保障是建设小康社会以及实现中华民族伟大复兴的基础和前提[8]。长期以来，国家安全仅被诠释为外部威胁对正常秩序的侵蚀和挑战，内部产生的风险却有意或无意地被低估和无视。随着风险社会理论的普及，人类社会面临的风险多以恐怖主义、核辐射、环境污染等呈现，传统意义上的风险如贫穷、疾病、收入悬殊、资源分配不均衡等问题却在新的语境中刻意被淡化。事实上，对于世界上的大多数国家诸种威胁同时存在，不仅恐怖主义的肆虐会对国家安全造成侵害，收入的悬殊同样会造成严重的社会不稳定；不仅党外的威胁会对国家安全造成侵蚀，党内的风险同样会对国家安全带来致命性的打击。因此，国家安全的实现需要社会每一个成员树立保家卫国、建设强大国家的责任意识，关涉国家安全领域的机关及其工作人员显然应承担更多的职责，因为作为国家安全的直接守卫者，其行为的失范会对国家安全带来更为直接的侵害。一定程度上，廉政治理工作在国家安全领域的推进，旨在实现国家安全中的政治安全，是国家利益的最高目标[9]。

如果没有对法律和制度的信仰，如果对国家机关及其工作人员的规训和惩罚机制力度不够或长期缺位，如果规范和制度本身即为权力的失范授权，那么从内部产生的威胁对国家安全造成的危害恐比外部威胁更为致命。因此，防止内部的腐化才可能增强自身对外部威胁的防御能力，只有廉政的不断推进、深化，才能使国家安全相关领域工作人员的具体行为形成稳定、长久的操作模型，保证权力的使用始终在制度的框架之中，而制度的设定又与法治的精神不相龃龉。如此，我们在信守制度的同时，亦在恪守法治的精神，避免以预防性为导向的国家安全路径不断冲破民主与法治的底线，避免实现国家安全的手段成为侵蚀国家安全的真正武器，避免廉政建设在新的语境中成为空谈和摆设。