查语涵　魏薇

摘 要 正当防卫制度是我国刑法赋予公民于特定条件下的自卫权，保障公民合法对抗正在进行的不法侵害。正当防卫权的行使是受到严格限制的，而学界对正当防卫限度的看法不一，司法实践中，其认定要求严格符合构成要件，致使司法认定偏差。近年来出现数起社会关注度高的正当防卫有关案件，如昆山砍人案等，正当防卫再次引发大众关注。在实践中结合实际情况，应用期待可能性理论，将有助于更好地维护公民的合法权益。

关键词 期待可能性 正当防卫 昆山砍人案

一、昆山砍人案背后的问题

2018年8月27日，刘海龙醉酒后沿昆山市震川路西行至顺帆路路口，向右时闯入非机动车道，险些撞上正常骑自行车的于海明，双方遂下车发生争执。刘海龙从黑色轿车内下来对海明进行推搡和踢打。经同行人员劝架，刘海龙仍持续追打，并返回轿车取出一把砍刀，连续使用刀柄部分打击于海明。过程中刘海龙的砍刀脱手，于海明立马抢到砍刀，并捅刺刘海龙多处。刘海龙受伤后跑向轿车，于海明紧追并砍三刀，两刀砍空，一刀砍中汽车。民警到达现场后，于海明将为防止刘海龙打电话叫人而抢来的手机和砍刀主动交给民警。刘海龙逃离后，倒在距宝马轿车东北侧30余米处的绿化带内，后经送医抢救无效死亡。经法医鉴定并结合视频监控认定，刘海龙是因为失血性休克而死。于海明经人身检查，有刀挫伤处。

该案社会关注度高，争议点在于于海明继续追砍行为是否处于不法侵害正当时，其自卫行为是否急迫，以及砍刀如何而来，刘海龙对砍刀的把握程度大小造成的危害性大小，于海明是否存在过错等问题，专家、学者看法不一，法院结合案情，最终认定为正当防卫予以撤案。该结果于社会公众而言大快人心。但这不意味着我国的正当防卫认定的改善。近年来正当防卫热点案件频出，实际上司法实践中正当防卫认定率极低。在采取正当防卫辩护的12346篇裁判文书中，被认定为正当防卫的仅有16例，即成功率只有0.13%。正当防卫的认定案件中，司法机关通常对是否符合构成要件的要求过于严苛，或者说司法机关往往重定罪，确定某一罪名后以减刑情节或防卫过当为由，从宽量刑。看似调剂了各方诉求，实则有违法律认定的严谨性。

二、正当防卫争议原因探究

（一）取证难

正当防卫的案件发生防卫行为大多处于极短的时间内，且大多是对公民人身权利的侵犯。在这种情况下，针对不法侵害是否正在进行、防卫是否在不合理的时间下、防卫是否处于必要限度之内等关键问题，通常以当事人提供的口供、证人证言等言词证据作为直接证据加以证明，而双方出于利己的目的或不同的认知等原因，主张有一定出入的事实，这样的言词证据难以形成强有力的证明。办案人员在取证这一环节困难重重。在昆山砍人案中，案件发生的全过程都有道路天网的清晰拍摄，案件的细节十分清晰，再結合相应的言词证据便可形成完整的证据链。但是许多正当防卫案件是没有这样清晰的视听资料等证据加以证明的，很多问题难以考证，要想通过仅有的言词证据作为十分细节化的定性关键点实在不妥当。取证难是难以准确认定案件事实，确定是否为正当防卫案件的一大原因。

（二）适用法律机械化

在长期的实践中，司法机关对正当防卫的认定往往基于对达成要件的机械化比对。

根据刑法规定，构成正当防卫具有以下5个构成要件：一是起因条件，即法律不允许侵害他人合法权益的行为现实存在；二是时间条件，即不法侵害正在进行，张明楷教授认为不法侵害结束后实施的防卫行为是不法侵害危险性未解除时且未超过必要限度的，正当防卫成立；三是主观条件，即实施防卫行为的人必须出于保护合法权利的目的，具有防卫意识；四是对象条件，即防卫行为是针对不法侵害人的防卫；五是限度条件，即防卫行为没有超过必要限度。由于认定条件较为完备，认定过程中均以此为标准，但是由于过于机械化的比对，往往忽略了正当防卫制度存在的意义。例如，对正当防卫的时间和条件的比对，大多认定为不法侵害人实施侵害动作时，否则不认定是正当防卫。但是否处于侵害动作作出下，难以取证，也过于严苛，忽视了即存的危险状态。再如，对正当防卫限度条件的比对，往往是将防卫人和不法侵害人各自造成的损害进行对比，以损害谁大谁小作为认定标准，这样的比对同样具有不合理性。在面对不法侵害要对自己造成损害、危险时，正常人根本无法在这个十分急迫的时刻去考虑和衡量自己要做出的防卫行为是否会给不法侵害人造成更大的损害，将双方的损害后果进行对比来判断是否超过合理限度同样过于严苛。

三、期待可能性理论应用的合理性

期待可能性理论源于德国癖马案，是指具有期待行为人在所处的情况下做出合法行为的可能。法律不强人所难，在行为人处于某一情况时，无法做出合法的行为，只有做出违法的行为，那么该行为人对其违法行为不负法律责任。我国刑法及解释没有对期待可能性理论作出直接的规定，但是在一些案件中，会使用这一理论。如在不作为犯罪中，法律规定行为人有义务应当作为而不作为时，行为人需要负法律责任，但是在行为人不具有作为的可能性时，行为人的不作为不需负法律责任。具体如，甲带隔壁小孩乙去河边玩耍，乙不小心滑进河里被淹死。如果甲不会游泳，下水后可能增加一个牺牲者，那么就不能期待甲下河救人，对甲就不能以不作为的故意杀人罪论。

在正当防卫案件中，普通公民无法在面临危险的情况下去判断是否处于合法的防卫时机和控制损害大小以免超过防卫限度，司法机关站在上帝视角，理性要求行为人的防卫行为完全符合这些条条框框，减少大量的正当防卫认定，将让面临危险的公民不得不选择忍受不法侵害或是负刑事责任。

在正当防卫认定的案件中，应用期待可能性理论，当处于危险之中的行为人做出了违法行为，若能够期待行为人不做出触犯法律的防卫行为却做出了，那么可以认定为防卫过当或者犯罪等；若不能够期待行为人不做出触犯法律的防卫行为而做出了，那么也可认定为正当防卫。期待可能性理论在一些特殊情况下的应用，可以更加合理地避免对不是主动违法、防卫自身利益的公民的（下转第页）（上接第页）苛责。

四、期待可能性的具体应用

针对司法实践正当防卫认定中的问题，可以结合具体情况使用期待可能性理论。高铭暄认为：判断正当防卫的必要限度，必须根据该案件的具体情况，根据案件中双方人员的多少和强弱、不法侵害的性质和紧迫性、不法侵害发生的客观环境进行全面的调查和分析。例如，在邓玉娇案中，防卫人和侵害人处于封闭的空间中，一个普通女性难以逃脱不具有与其力量等不匹配的男性侵害人的封闭空间，而去向外面寻求帮助，在呼救无果下，不能期待防卫人再做出其他防卫方式，只能拿起身边唯一可以防卫的刀具进行防卫。

此外，防卫限度也是司法实践中正当防卫认定机械化的一个重要方面。普通人不会经过专业训练，在面对侵害时，能够不受伤害迅速脱离危险或者控制好自己的防卫行为对侵害人造成合法限度内的损害后果。我们不能苛刻地要求防卫人防卫时确认自己砍了几刀、砍在什么位置上、会造成什么样的后果，也不能期待在恐惧、要解除危险的心理下，把握侵害人的可能造成多大的侵害，只能用此时此刻下意识的手段去防卫。在昆山砍人案中，于海明抢过刘海龙脱手的刀对其进行捅刺，我们无法期待于海明在刘海龙持刀打击自己之时，能够冷静思考刘海龙是否只是拿刀背打击他或者恐吓他，而不会下一秒就要捅刺他。

司法实践中正当防卫认定过于严苛是学者们一直积极讨论、想要解决的，应用期待可能性理论，可以减少司法认定偏差，平衡法益。

（作者单位为安徽财经大学法学院）

[作者简介：查语涵（1999—），女，安徽安庆人，安徽财经大学法学院2017级法学专业本科在读。]

参考文献

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