王春林　许妍

摘要：在侵犯著作权罪中运用宽严相济刑事政策，有利于保障人权和实现司法公正，有利于保护社会主义市场经济秩序。本文评析我国在刑事立法及司法实践中，关于犯罪构成要件、诉讼形式以及刑事处罚方面对侵犯著作权罪运用宽严相济刑事政策存在的一些不足，提出主客观要件规定完善、诉讼形式应足以追究犯罪人刑事责任之对策，以为有效惩治侵犯著作权罪借鉴。

关键词：侵犯著作权罪；宽严相济刑事政策；运用

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2017）10-0036-04

著作权是著作权利人对其所创作的文学、艺术作品及科学作品等智力成果所依法享有的专有权利，属于知识产权的一种。著作权赋予权利人依法享有人身及财产上的利益，但近年来有关侵犯著作权方面的违法犯罪行为日益增多。2015年4月2日发布的《中国法院知识产权司法保护状况》表明，2014年地方各级人民法院共审结722件侵犯著作权刑事案件，予以刑事处罚850人。[1]我国人民法院判处的侵犯著作权罪案件数量偏少，而且判处实刑受到严厉处罚的犯罪人数量偏低。为了维护著作权所有者的合法权益，保护社会主义市场经济秩序正常运行，在建设社会主义和谐社会过程中，对侵犯著作权罪刑事责任追究应有新的立意和新的思路，注意宽严相济刑事政策在侵犯著作权罪中的具体运用。宽严相济刑事政策要做到正确把握和科学掌握宽严和轻重的原则和尺度，要运用综合手段遏止、控制和防范犯罪。[2]29宽严相济刑事政策要求对侵犯著作权罪要坚持轻刑与重刑相结合并以轻刑为主原则。

一、惩治侵犯著作权罪运用宽严相济刑事政策的价值

（一）有利于保障人权和实现公正司法

在司法实践中，实施侵犯著作权罪犯罪主体单位比例远高于自然人所占比例。在实施侵犯著作权罪单位中以出版社、报社、电视台为主，这些单位本来是与著作权关系最为密切的团体，但却成为侵犯著作权的主要侵权人。[3]257随着现代技术手段的发展，网络媒体、手机媒体等新媒体日益成为侵犯著作权罪的主要犯罪主体之一。在刑事立法和司法中，立法机关和司法机关要根据刑事立法精神和宽严相济刑事政策，注意对侵犯著作权犯罪嫌疑人、被告人人权的保护，对其定罪量刑时要做到当宽就宽，当严就严，宽严相济，除按照刑法规定对符合法定从宽和从严的情形依法定罪量刑外，还要考虑到侵犯著作权罪的各种酌定情节，针对不同犯罪主体犯罪主观恶性、犯罪后的态度等具体情况的不同决定如何对其侵犯著作权行为进行处理，这样也有助于促使犯罪嫌疑人、被告人如实交代自己所犯罪行，从内心深处真诚悔悟，从而争取定罪量刑时的宽大处理，這也有利于他们服刑时主动配合执行机关积极改造，预防其再犯罪情况的发生。

（二）有利于保护社会主义市场经济秩序

改革开放以来，我国逐步建立起以公有制经济为主体其他多种经济成分并存的社会主义市场经济体制，社会主义市场经济秩序是按照法律对由市场资源配置的经济运行过程予以合理有效调控而形成的一种正常、有序状态。侵犯著作权罪违反了我国著作权管理制度，严重侵犯了著作权人所享有的著作权，影响我国社会主义市场经济建设顺利进行。在我国，社会主义市场经济的建立是人类社会社会主义发展史上从未出现过的一种全新探索。侵犯著作权罪主体实施的侵犯著作权犯罪行为，情况非常复杂。在对侵犯著作权罪犯罪人追究刑事责任时实行宽严相济刑事政策，有利于减少社会主义市场经济建设中的不利因素，充分调动人们合法利用他人著作权的积极性，从而更好地促进社会主义市场经济的顺利发展。

二、宽严相济刑事政策在惩治侵犯著作权罪中的运用评析

（一）主客观要件对定罪量刑宽严的影响

1.犯罪主体方面

根据现行刑事法律规定，凡是年满16周岁具有相应辨认和控制行为能力的自然人以及依法成立的单位都可以成为侵犯著作权罪的犯罪主体。可见，该罪的犯罪主体属于一般主体。个人为实施严重侵犯著作权行为而设立单位，或者行为人在单位设立后以实施严重侵犯著作权行为为主要任务的，都按照自然人犯罪处理；自然人盗用单位名义实施严重侵犯著作权行为，而犯罪不法收益归于实施犯罪行为个人的，也按照自然人犯罪处理。在侵犯著作权罪中，由于犯罪主体身份不同，如是否是初犯、累犯、惯犯、从犯等，量刑时要宽严相济，法院在量刑时一般对此都加以考虑。单位犯罪主体参与人员、组织形式以及犯罪规模等方面比自然人犯罪复杂得多，其中单位主管人员以及积极参与人员一般应从严处罚，其他一般参与人员则要从宽处罚。司法实践中，侵犯著作权罪对单位追究刑事责任的比例明显低于自然人，相当多的行为人以营利为目的反复实施侵犯著作权罪。这样的犯罪，行为造成的社会危害比那些初犯危害性严重，量刑时应适当从严，但法院判决对此考虑不足。根据不同犯罪主体侵犯著作权危害程度大小决定对其采取不同的处罚，有利于犯罪人认罪伏法，有助于其顺利回归社会。

对侵犯著作权罪犯罪主体判处罚金使得其营利目的无法实现，同时可以剥夺其继续实施侵犯行为的经济资本，从而在一定程度上降低其继续实施犯罪能力。刑法规定对侵犯著作权罪行为人可以判处罚金，此处的罚金采用的是抽象罚金制这种形式，但由于《刑法》对侵犯著作权罪罚金刑未作出具体裁量标准，司法人员在对侵犯著作权罪犯罪人判处罚金时有一定的随意性，容易造成量刑中出现偏差。在侵犯著作权罪案件中，存在犯罪情形差异不大但对犯罪人适用刑罚时差异较大的情形。相当多的行为人基于“营利”这种目的而反复多次实施严重侵犯著作权行为，而我国刑法中并无禁止该行为人今后继续从事相关营业的资格刑，使得犯罪人实施严重侵犯著作权行为被追究刑事责任后仍然有机会继续实施犯罪，这不利于对该种犯罪的防治。在侵犯著作权罪中，权利人权利受到侵害后获得补偿往往低于其实际损失，在对侵犯著作权罪犯罪人给予刑罚惩罚的时候，对被害人的补偿明显不足，使得很多权利人不愿意选择通过刑事途径来维护自身利益，不利于对犯罪人犯罪的惩罚和保护著作权权利人的合法权利。endprint

2.犯罪主观方面

犯罪主体的主观恶性是对行为人定罪及量刑时从宽或从严处罚的重要依据。侵犯著作权罪中行为人主观方面必须具有犯罪故意，同时具有以“营利”为目的，其行为才能作为犯罪处理。其中，侵犯著作权犯罪人的犯罪故意是指行为人主观上明知自己的侵犯著作权行为会发生严重危害社会的结果，并且具有希望或放任该种结果发生的心理态度。行为人主观上具有过失的心理态度不构成侵犯著作权罪。侵犯著作权罪是目的犯，“以营利为目的”这一要件表明不仅说明行为人侵犯著作权主观恶性深，而且表明该行为对国家著作权管理制度和著作权权利人权益的侵犯程度重。因为营利目的驱使行为人更积极主动地、反复地实施侵犯著作权的行为，而且导致行为人扩大犯罪规模和加重法益侵害结果。[4]118侵犯著作权罪案件中，行为人主观上都是基于营利目的，实施侵犯他人著作权行为。法院在处理这些侵犯著作权罪案件时，考虑到行为人主观上是否自首、坦白、自愿认罪、悔罪等情况决定采取何种刑罚，是否予以缓刑。“以营利为目的”作为侵犯著作权罪的必要构成要件，这主要是基于侵权行为人主观恶性的角度来考察其行为社会危害性，而在对侵权行为对于权利人所造成损失如何救济方面则考虑不足。实践中存在许多侵犯著作权严重行为但行为人主观上并无营利目的，如贪图名誉、报复对方、恶作剧等，刑法立法中的限制性规定，使得这些侵犯著作权行为都无法追究刑事责任。在侵犯著作权罪中，犯罪动机对行为人的行为定罪毫无影响，但是犯罪动机是激起和推动行为人实施侵犯著作权犯罪行为的内心冲动和起因，可以反映出侵犯著作权行为人的主观恶性大小。犯罪动机是行为人产生实施严重侵犯著作权行为犯罪故意的根源，對其量刑的轻重具有非常重要的影响。有些侵犯著作权罪行为人是为追求腐化生活，也有的是出于生活困难，前者的主观恶性显然要大于后者，法院在处理时，应对前者酌定从严处罚，后者酌定从宽处罚。

3.犯罪客观方面

在侵犯著作权罪案件中，按照刑法规定，行为人的侵犯著作权行为包括：未经著作权人许可而复制发行其享有著作权的作品；或者出版他人独享出版权的图书；或者未经录音录像制作人许可而复制发行其制作的录音录像；或者制作、出售假冒他人署名的美术作品。这些行为涵盖到刑法有关侵犯著作权罪的相关行为规定。我国于2010年修订的《著作权法》第47条规定了11种侵犯著作权民事侵权行为；第48条规定了8种侵犯著作权行为，一般情况下，行为人承担民事责任，同时损害公共利益的，承担行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。而我国刑法中侵犯著作权罪中作为犯罪行为处理的仅仅包括《著作权法》第48条中的4种侵权行为。刑法的这种规定，对著作权权利人利益保护面比较窄，而对著作权法中的其它15种违法行为即使严重危害社会也未作为犯罪处理。这导致对侵犯著作权人的违法行为处罚过于宽缓，这使得著作权人的权利保护不够充分。

侵犯著作权罪案件都是根据行为人违法所得数额或者情节作为定罪量刑标准。只有侵犯著作权行为人违法所得达到一定的数额，或者违法有一定的严重情节才作为犯罪处理。根据现行司法解释规定，行为人的行为构成侵犯著作权罪主观上都要基于营利目的，其中当违法所得数额3万元以上时，属于侵犯著作权罪中的“违法所得数额较大”；当自然人违法所得数额10万元以上时，或者单位违法所得数额在50万元以上时，则属于本罪中的“违法所得数额巨大”。而对于侵犯著作权罪中的“其他严重情节”和“其他特别严重情节”，刑事立法则结合运用列举式与概括式相结合的方式规定，其中的“其他严重情节”常见情形包括：非法经营数额在5万元以上；未经著作权人许可传播他人作品，复制品数量合计达到500张（份）以上；传播他人作品实际被点击数达到5万次以上；以会员制方式传播他人著作权作品而且注册会员达到1000人以上；数额或者数量尽管没有达到上述某个标准但如果分别达到其中二种以上标准中的一半以上标准；等等。其中的“其他特别严重情节”常见情形包括：因侵犯著作权曾被依法追究刑事责任又触犯侵犯著作权罪；数额或者数量达到“其他严重情节”中所规定标准5倍以上；造成其他特别严重后果或者具有其他特别严重情节情形。根据行为人违法所得数额或者情节来定罪量刑，对侵犯著作权行为人的违法行为处理过于宽缓。这种以违法所得数额或情节作为侵犯著作权罪定罪标准量刑标准，忽视了违法行为给著作权权利人所造成损失，忽视了违法行为对我国著作权管理制度和社会主义市场经济秩序造成的危害。现行刑事立法有关侵犯著作权罪从违法所得数额及情节规定，会造成对侵犯著作权人对自身违法行为的放纵。对单位实施侵犯著作权罪，高于自然人犯罪定罪量刑标准加以处罚，很有必要。但单位犯侵犯著作权罪对主管人员及直接责任人员的处罚与自然人犯侵犯本罪定罪量刑标准差异不宜差异过大。否则，那些掌握单位决策权人员的以权谋私行为得不到应有的惩罚，有违罪责刑相适应的原则，也极有可能鼓励他们为了私利而大肆滥用职权实施犯罪。[5]235

（二）诉讼形式在惩治侵犯著作权罪中宽严体现

在我国，侵犯著作权罪案件属于自诉案件，但严重危害社会秩序和国家利益则属于公诉案件。我国对侵犯著作权罪刑事案件采用自诉与公诉相结合的方式，公诉案件表明犯罪人的犯罪行为社会危害性更为严重，这种诉讼形式也是侵犯著作权罪贯彻宽严相济刑事政策的体现。在司法实践中，由于对“严重危害社会秩序和国家利益”尚未作出科学明确的具体规定，著作权权利人无法判断侵犯著作权罪案件的具体标准，而不予自诉，司法实践中，较少有著作权受到侵犯的受害人采用自诉形式追究侵权人刑事责任。而公安机关仅对自己认为“严重危害社会秩序和国家利益”的案件予以立案侦查，故有关侵犯著作权罪公诉案件数量也非常少。法律有关侵犯著作权罪案件诉讼形式规定使得一些涉嫌侵犯著作权罪案件未得到处理，根本没有充分发挥通过司法途径救济著作权权利人权利的应有功能，使得一些犯罪人逃避了刑事处罚。

三、宽严相济刑事政策在惩治侵犯著作权罪中的完善endprint

（一）主客观要件规定完善

1.犯罪主体承担刑事责任标准应宽严有度

有关侵犯著作权罪单位犯罪定罪标准为自然人犯罪的3倍的规定不尽合理，应当适当降低，对侵犯著作权罪中主管人员和其他直接责任人员定罪量刑标准也应当与自然人犯该罪的刑事责任相当或略低。犯罪主体承担刑事责任标准宽严有度，这更有助于治理单位犯侵犯著作权罪，降低其侵犯著作权罪犯罪率。

侵犯著作权罪主要是一种受客观经济利益驱动而实施的获利型犯罪，针对该种犯罪，从经济上给予犯罪人足够惩罚尤其必要。刑法立法中罚金刑应当将抽象罚金制改为比例兼倍数制与抽象罚金制二种情形，根据侵犯著作权罪犯罪人犯罪所得或非法经营数额的一定比例兼倍数确定罚金具体数额，即采用比例兼倍数制；如无违法所得或非法经营数额则根据犯罪情节确定罚金数额，即采用抽象罚金制。其中对违法所得数额较大或巨大情形，罚金数额一般控制在违法所得1倍以上5倍以下较为适宜；对有非法经营数额较大或巨大这种情节，罚金数额按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定较为合适；对未获利而有其他严重情节或特别严重情节这种情形，罚金数额应当根据犯罪情节决定。这样规定体现了刑罚规定具体性和灵活性的结合，同时能适应社会客观情况变化而变化。在资格刑的运用方面，可借鉴发达国家如美国、法国、加拿大等国的经验，我国刑法可以在侵犯著作权罪的刑罚中，增加对犯罪人并处禁止一定时期甚至永久从事相关营业内容，以剥夺其实施侵犯著作权再犯的可能性，从而更好地保护著作权权利人利益。

2.“以营利为目的”应作为处罚情节加重情形

我国是《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协议）的成员国，TRIPS协议规定行为人如果主观上是“故意”的，就应该承担刑事责任；当今世界如法国、意大利、日本等市场经济较为成熟国家都没有将“以营利为目的”作为侵犯著作权罪的主观构成要件。在德国侵犯著作权并不要求行为人以营利为目的，只要“出于重复性行为的目的，而不是出于一次性行为的目的”来实施某种行为就符合主观要件。[6]106我国现行《著作权法》对行为人侵犯著作权行为追究法律责任并无要求主观上“以营利为目的”，《刑法》中侵犯知识产权罪中的侵犯商标权、专利权、商业秘密权中的犯罪行为人主观上一般也“以营利为目的”，但刑法未对相关犯罪限制为这一目的。有约必守是国际法的基本原则，我国是TRIPS协议成员国，必须遵守该协议相关规定。随着社会形势的发展，我国刑法中有关侵犯著作权罪规定在主观要件上要顺应潮流，符合法的国际化要求。同时，要保持与现行《著作权法》相关规定的协调。“以营利为目的”作为侵犯著作权罪主观构成要件，这一限制性规定使得刑法对著作权的保护范围过于狭窄，导致一些严重侵犯著作权行为无法作为刑事案件予以追究刑事责任。为此，我国刑法中有关侵犯著作权罪中的“以营利为目的”这一犯罪必要构成要件应当适时予以取消。但在具体量刑时，可根据行为人主观上有无营利为目的而差别对待，其中行为人“以营利为目的”实施严重侵犯著作权行为，主观恶性较深，对社会造成的危害性更大，可作为侵犯著作权罪的情节加重犯来处理。

3.完善犯罪行为和行为后果规定对定罪量刑影响

法无明文规定不为罪，我国刑法应当适时调整，对《著作权法》第47、48条中的严重侵犯著作权行为都应作为犯罪处理，将现行刑法中有关侵犯著作权罪叙明罪状加以修改，有关侵犯著作权罪条文无需直接地规定犯罪构成特征，而是明确定该罪构成需要参照《著作权法》中的相关规定，这种采用空白罪状表述侵犯著作权罪形式更适应刑法发展的需要。将侵犯著作权罪中的以违法所得数额或情节作为定罪量刑标准予以修正，可以将行为人的违法行为对权利人所造成的损失等后果作为定罪量刑的标准，以更好地保护被害人的合法利益。

（二）诉讼形式应足以追究犯罪人刑事责任

为了保证侵犯著作权罪行为人得到及时公正的处理，刑事诉讼法应当进一步明确该罪的追诉方式，即侵犯著作权罪一般情况下由被害人提起自诉，但在犯罪行为严重危害社会秩序和国家利益的情況下，由公安机关立案侦查，由人民检察院提起公诉。关于此处的“严重危害社会秩序和国家利益”，应当作出明确具体规定，对侵犯著作权罪重的营业犯、累犯、违法所得数额巨大、有特别严重情节等情形规定为公诉案件。除此之外，其它一般侵犯著作权罪案件规定为自诉案件。侵犯著作权罪案件涉及面一般比较广，相当多的案件是共同犯罪，犯罪手段一般比较隐蔽，而自诉案件是“谁主张，谁举证”，单纯要求被害人自己承担犯罪行为举证责任，较难取得足以证明行为人犯罪的确实充分证据。如果被害人有能力取得足够证据，可以采取自诉的形式直接向人民法院起诉，要求追究犯罪人侵犯著作权刑事责任；如果被害人无法取得足够证据，此时公安机关应当介入，采用专门的侦查手段侦查，由人民检察院向人民法院提起公诉以对犯罪人进行刑事制裁。

参考文献：

[1]最高人民法院.中国法院知识产权司法保护状况（2014）.http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14207.html[NB/OL].2015-04-20.

[2]王春林.宽严相济刑事政策对促进社会和谐发展之价值[J].内蒙古社会科学，2009（3）.

[3]赵国玲.知识产权犯罪与调查研究[M].北京：中国检察出版社，2002.

[4]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

[5]高铭暄.刑法专论[M].北京：高等教育出版社，2006.

[6]聂洪勇.侵犯著作权犯罪的认定与处理[M].北京：法律出版社，2010.

作者简介：王春林（1969-），男，江苏盐城人，法学硕士，江苏大学法学院教授，硕士研究生导师，江苏省镇江市人民检察院公诉处副处长（挂职），主要从事刑法学、犯罪学研究；

许 妍（1997-），女，浙江杭州人，江苏大学法学院学生，主要从事刑法学研究。

（责任编辑：薛耀晗）

基金项目：江苏省研究生教育教学改革研究与实践课题“网络环境下研究生社会主义核心价值观教育研究”项目（JGLX15-085）；江苏大学第14批大学生科研立项资助项目：网络著作权犯罪中“复制发行”的认定（14C302）。endprint