王 骏

(南京财经大学 法学院，江苏南京 210023)

涉机器取财中的被害人同意

王 骏

(南京财经大学 法学院，江苏南京 210023)

被害人同意在财产罪解释论中具有重要意义。占有人同意移转占有的，行为人不可能成立盗窃罪；如果同意是基于错误的认知，应考虑行为人是否成立诈骗罪。在ATM机上冒用他人取款卡的，就提取现金而言，由于得到了银行关于占有转移的同意，不成立盗窃罪，应按照信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”处理；就转账而言，作为债权人的存款人不可能同意占有的转移，应按照盗窃(债权)处理。在涉机器取财尤其是机器故障案件中，应充分考虑机器设置者是否已将占有转移意志尤其是针对此种故障下取财的反对意志进行客观化表达。

机器取财；被害人同意；预设的同意；占有转移；意志客观化表达

在各国刑法理论中，被害人承诺或被害人同意已经成为具有重要地位的出罪事由。学界的共识是：如果被害人对某种法益具有处分权，那么经其承诺或同意侵害该种法益的行为，刑法就没有必要介入加以规制。这充分体现了刑法对公民个人自我决定权的尊重。就出罪功能而言，既有阻却构成要件符合性的，也有阻却违法性的，在刑法总论的体系定位上，也就有了阻却构成要件符合性的同意与阻却违法性的同意。为区别起见，本文将阻却构成要件符合性的同意称为“被害人同意”，而将阻却违法性的同意称为“被害人承诺”。

在刑法各论中，财产犯罪是典型的对个体法益的犯罪，被害人对其享有的财产法益具有处分权，被害人同意或被害人承诺理所当然具有阻止刑法介入的功能。但是，在很多情形下，认定是否存在被害人同意或被害人承诺并非易事。本文拟以被害人同意为例，在阐明被害人同意在财产罪中的解释论意义的基础上，对涉机器取财中被害人的同意这一具有较强实务意义的问题展开讨论。

一、被害人同意在财产罪中的解释论意义

众所周知，除去毁弃罪外，根据是否伴有占有的转移，可以将取得型的财产罪区分为伴有占有转移的转移占有罪(也称为夺取罪)与不伴有占有转移的侵占罪。并且，根据占有的移转是否有违对方的意思，转移占有罪还可以进一步区分为有违对方意思的夺取罪与基于对方意思的交付罪。*参见[日]西田典之：《日本刑法各论》(第6版)，王昭武、刘明祥译，中国人民大学出版社2013年版，第137页。“对方意思”就是指“被害人同意交付”或“被害人同意占有转移”。

盗窃罪是最为典型的有违对方意思的夺取罪。窃取概念中绝对必要的核心元素是“未经本人同意或违背本人的意思取走他人之持有物；亦即，未经原持有人允许而破坏其对某种特定物的持有关系，并且进而对该物建立新的持有支配。盗窃罪的客观构成要件实际上包含了“未经原持有人允许”、“破坏原持有”以及“建立新持有”三个部分。*参见蔡圣伟：《财产犯罪：第二讲 窃盗罪之客观构成要件(下)》，载《月旦法学教室》第75期(2009年1月)。既然“未经原持有人允许”已经成为客观构成要件的一部分，一旦原持有人同意转移持有关系，盗窃罪的客观构成要件也因为失去重要的组成部分而不该当，这就形成了所谓“阻却构成要件的同意”。

在实务上，经常会碰到占有人与所有人不一致的情形，此时，有无同意是取决于占有人意思还是所有人意思？这仍然涉及到对盗窃罪客观构成要件的理解。盗窃罪的行为方式是“打破占有”，主观上对占有的放弃意思才是所谓的“同意”，所有权人对财物并未形成占有，也就不存在主观上对占有的放弃意思。因此，如果某种转移占有只是得到了占有人的同意，而未得到所有人的同意，该行为并不符合盗窃罪的客观构成要件。相反，如果未获得占有人的同意，但受所有人允许，则仍然符合盗窃罪的客观构成要件，但可通过排除“非法占有目的”*参见车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012年第2期。或作为被害人承诺阻却违法性*参见黄荣坚：《做贼喊抓贼》，载《月旦法学杂志》第2期(1995年6月)。而实现出罪。此外，如果财物由多人共同占有，基于部分占有人的意思不能代表全体占有人的意思的立场，只有当得到全体占有人的同意时，才能阻却构成要件的该当。同样，作为共同占有人之一或部分的占有人，也只有得到其他共同占有人同意的情况下，才能认为其不符合客观构成要件。

既然同意的对象是“占有转移”，那么，就意思表示能力而言，只要表意者对占有转移具有判断能力即可，就此，不能以民法上的所谓行为能力要求表意人。即便是精神病人或幼童，只要具有这种能够认识到得到其同意的行为是将其对财物的占有转移到对方手里的能力，就能将其同意作为刑法上有效的同意。

错误与有选择的被迫不影响盗窃罪中的同意。如果同意是基于错误的认知，仍然具有阻却盗窃罪客观构成要件的效果，此时，应该考虑的是行为人是否成立诈骗罪。如果同意是基于有选择的胁迫，对于被害人来讲，其主观上至少认为自己还有选择不转移占有的余地，这种情况下，应该考虑行为人是否可能成立敲诈勒索罪。但是，如果被害人认为面临的是没有选择的境地，那么，其占有转移的“同意”并未体现其自主意志，不能认为存在有效同意，应该考虑行为人是否可能成立抢劫罪。举例来说，行为人通过各种途径了解到被害人经营的摩托车店在售卖盗取的赃物，于是假冒刑警，到该摩托车店逐一检查所售摩托车来源，被害人对赃车无法提供来源证明，行为人便以“疑似盗赃”为名要加以扣押，被害人不疑有假，认为对方是在履行公务，任由对方将摩托车骑走。在本例中，被害人任由行为人“扣押”，是因为其主观上认为对方是在履行公务，没有选择的余地，但是，最根本的原因还是在于对对方身份产生了错误的认知，对于本例，还是宜认定为占有转移的同意为有效，因此，其是诈骗罪的被害人而不是盗窃罪的被害人。

同意的效果只是及于表意人认识到的个别的、具体的财物。实务中经常发生的案件是，行为人在当着被害人面取走某种财物的同时，利用此机会，一并还取走了被害人并不知晓的其他财物。例如，行为人在包装好的方便面箱子里放入了一部手机，结账时收银员只是按照方便面价格收款，没有注意到箱子里还有一部手机。对于手机而言，收银员根本没有认识，当然不可能存在有效的占有转移的同意。但是，如果只是对财物数量、价值或特性有所误认，同意仍然有效。例如，误以为自己占有的古玩是赝品而以低价出售的，占有转移的同意仍然有效，对方不成立盗窃罪而成立诈骗罪。

同意的对象必须是占有的转移，如果仅仅是对“占有的松弛”的同意，不能认为存在占有转移的同意。例如，行为人在珠宝柜台佯称要购买饰品，售货员便将饰品放在柜台上供其试戴，行为人趁售货员招呼其他顾客时，拿着饰品转身逃走。在此例中，售货员对饰品仅仅存在一种“占有的松弛”的同意，谈不上对占有转移作出了同意，因此，行为人成立盗窃罪。

二、在ATM机上冒用他人取款卡与被害人同意

当财物的转移占有发生在人与人之间时，通过被害人对占有转移的意思可以区分盗窃与诈骗。当被害人对占有转移本身并未同意时，占有转移就是违背其意思的，这是盗窃的基本特征；当被害人对占有转移本身是同意的，即使这种同意是基于被骗，也只是说其意思上有瑕疵，这种情况下并不构成盗窃，而可能认定为诈骗。然而，随着自动付款设备等的普及，并不发生在人与人之间而是人与机器“对话”的取财行为已成为现实生活中的常态。最常见的就是在自动取款机上取款。一旦涉及犯罪，因其占有转移并非发生在人与人之间，司法实践与刑法理论对该种取款行为的定性存在不同做法与观点。这里，拟对在ATM机上冒用他人取款卡与被害人同意问题展开讨论。

(一)中国大陆立法与理论现状

为了便于讨论，暂以行为人用拾得的他人信用卡在自动取款机上取款为例。在我国，对此可以考虑适用的刑法条文是第264条的盗窃罪和第196条的信用卡诈骗罪。

主张适用盗窃罪的张明楷教授指出：首先，该取款行为所取得的是现金，对于银行而言，损失的是现金，现金是有体物，就对象而言，不管是将盗窃罪对象限定为有体物的外国，还是在并未区分有体物与财产性利益的我国，现金成为盗窃罪的对象都不成问题；其次，该取款行为人具有非法占有目的，其行为违反了银行管理者的意志，通过转移现金占有的方式取得了对现金的占有；再次，该取款行为取得的是银行占有的现金，直接被害人是银行，只不过银行没有过错，又直接将其现金损失转嫁给持卡人，即以使持卡人的债权减少的方式弥补了现金损失，行为人所取得的财产与被害人所损失的财物具有同一性；最后，只有承认机器不可能被骗，盗窃罪与诈骗罪才是一种排他关系，承认机器可以被骗只是导致诈骗罪与盗窃罪产生交叉，而不能直接否认该取款行为符合盗窃罪的构成要件。*参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质》，载《清华法学》2008年第1期。

刘明祥教授主张上述取款行为应当认定为信用卡诈骗罪。其理由是：首先，“冒用他人信用卡”是信用卡诈骗罪规定的行为类型中常见的表现形式，而在ATM机上取款是信用卡一种最基本的使用方式，刑法并未明文规定将冒用他人信用卡在ATM机上取款排除在“冒用”、“使用”的范围之外；其次，在ATM机上取款与在银行柜台上刷卡后通过银行工作人员交款，很难说在性质上有何差异，分别定盗窃罪与信用卡诈骗罪两种不同的罪，违背了定罪的基本原理，而且，如果既在ATM机上取款，又在银行柜台通过银行工作人员提取现金，按照盗窃罪与信用卡诈骗罪数罪并罚，这不必要地增添了司法工作的负担；再次，信用卡诈骗罪具有不同于传统诈骗罪的特殊性，这种特殊性表现在机器本身不能被骗，但机器是按照人的意志来运作的，机器背后的人可能受骗，与传统诈骗罪中人是直接受骗不同，涉机器诈骗中人受骗具有间接性，同时，处分财物也由机器完成，人的处分也是间接的，既然如此，不能用传统诈骗罪的解释观念来解释信用卡诈骗罪。*参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，载《清华法学》2007年第4期。

被害人是否同意占有转移在两种观点的争论中至关重要。适用盗窃罪的观点，必然立足于认可被害人并无该种同意；相反，适用信用卡诈骗罪的观点基本上在诈骗的意义上理解上述取款行为，既然如此，认可存在占有转移的同意就是理所当然。最终，可以这样把握盗窃罪与信用卡诈骗罪之争：如果认可存在有效的占有转移的同意，诈骗的解释思路是妥当的；相反，如果不认可存在这种同意，盗窃的主张就更合理。当然，诚如刘明祥教授所言，如果适用信用卡诈骗罪，恐怕得挑战“信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊法条”这一“定律”，充分证明信用卡诈骗罪具有不同于诈骗罪基本结构的独特性才行，否则在逻辑上就难以自洽。刘明祥教授以“恶意透支”型信用卡诈骗为例，指出“超过规定透支而不归还”才是构成犯罪的本质所在，这与诈骗的本质特征截然不同，这实际上就是一种证明信用卡诈骗罪独特性的尝试与努力。

对于该取款行为中是否存在现金转移占有的同意，车浩博士借鉴德国刑法理论，主张引入“预设的同意”这一概念加以分析，提出“非法使用他人信用卡在ATM机上取款，并未违反机器设置者的意志，是得到了占有人同意的行为”，“只要在插卡和输入密码等程序性、技术性的环节上没有瑕疵，取款行为就能够得到银行的同意”，“至于使用者是不是本人或是否得到本人合法授权，根本不在发卡银行的考虑范围之内”。*车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012年第2期。因其舶来于德国，要评判该论述是否妥适，当然需要回溯到德国刑事立法和理论中去。同时，我国台湾地区在1997年新增了电脑诈欺的相关罪名，与德国刑法第263条a相仿，理论上也展开了深入研讨，故也有充分了解的必要。

(二)德国、我国台湾地区立法与理论述评

诈骗罪的成立要求相对人因诈术而陷入错误，在涉机器时，机器按照程式、指令运作，本身不可能陷入错误，无法认定为诈骗罪；另一方面，按照程式、指令取财的行为，并未违背机器设置者的意思，可以看作是设置者已经同意的行为，又难以认定为盗窃罪。如何处理各种涉机器取财的行为就成为问题，由此可能形成处罚上的漏洞。1984年，德国新增订刑法第263条a，即计算机诈骗罪，该条款被作为诈骗罪的特别条款。该条文详尽规范了通过操纵电脑而实施的诈取行为，列举的行为方式包括：编制不正确的程式、使用不正确或不完整的资料、无权使用资料、其他无权影响资料处理过程的行为。

与德国立法类似，1997年，我国台湾地区在其“刑法”第339条诈骗罪条文之后，新增了第339条之一的自动收费设备诈欺罪、第339条之二的自动付款设备诈欺罪和第339条之三的不正使用电脑诈欺罪，全部置于诈欺罪章。

对于冒用他人真卡或使用伪造卡而从ATM机提走现金是否成立盗窃罪的问题，德国联邦最高法院的见解是，按照程式、指令取款的行为，符合原来设定的运作条件，这种财产上的移转可视为金融机构同意丧失对现金的占有，因此，该行为不能被评价为对他人占有的破坏。换言之，只要所有操作是在符合机器预设的条件下，现金的交付就是被同意的。这种交付的性质不会因取款卡是由无权使用者使用而改变。因此，德国联邦最高法院否定了盗窃罪的成立。按照德国联邦最高法院的立场，刑法第263条a的相关规定是为填补滥用银行卡在ATM机上提款的处罚漏洞的新设构成要件。当然，如果认为对上述行为可以论以盗窃罪，则刑法第263条a的相关规定是专门针对滥用银行卡在ATM机上提款的处罚规定。这种对刑法第263条a相关规定的不同理解，在“无权使用资料”这一构成要件中体现最为充分。关于该要件的解释，聚焦于“无权”这个要素上。从功能的角度讲，该要素与我国台湾地区刑法上的“不正方法”相当。显然，不可能将“无权”扩张到所有违反期待的银行卡使用行为，否则会使该要件完全失去其本应具有的轮廓，有违罪刑法定明确性要求。因此，德国与我国台湾地区理论界提出了诸多解释方法。*相关学说的详细梳理，参见蔡圣伟：《论盗用他人提款卡的刑事责任》，载《月旦法学杂志》第144期(2007年5月)。

一是强调诈欺特性的解释。在该解释方法看来，既然新增立法是为了填补漏洞，那么，就应该将取款行为限于“与诈术相当”的情形。在判断相当性时，应想像一个自然人来替换机器，即如果行为人面对的不是提款机而是一个自然人时，该提款行为是否会被评价为一个施行诈术的行为。当行为人冒用他人卡片在ATM机上取款时，便存在一个与诈术相当的行为。因为在面对银行工作人员时，对于自己无权使用的事实，必定至少要默示地诱导，让对方误认自己有权使用。相反，如果行为人只是受委托代为提款，但却超出委托范围溢领，就不能评价为有一个类似施行诈术的行为，因为即使面对的是银行工作人员，行为人也无需诈骗，也就无所谓“与诈术相当”。该解释方法在德国理论界居于通说地位。

二是主观化的解释。该解释方法认为，凡是违背处分权人意思的行为，均属“无权”或“不正方法”。其论据在于，立法者设立这种新的构成要件的目的是要借此规制所有滥用银行自动付款设备的行为，除了使用伪造的提款卡之外，当然也包括了未经允许而盗用他人提款卡的行为。如果将这种观点进一步延伸，则每一个违背契约约定的行为也都违背了权利人的意思，构成“无权”或“不正方法”。这样，上述受委托而溢领的行为也构成相关新设犯罪。

三是强调设备使用规则的解释。依照该说，只有存在一个对于资料处理系统不合规定的影响，并由此造成了系统应然状态的改变，才属于“无权”或“不正方法”。金融机构设计自动取款机，就是概括地对不特定人表示，只要持有真正的提款卡、输入正确的密码，并且所要求提取的金额也在账户存款余额或信用额度内，就可以提取现金或转账。当判断是否有违权利人意思时，只能考虑设置者通过使用规则所显现的意思，至于那些没有在自动设备的使用规则显现的要素，例如使用者是否权利人本人、使用者是如何取得该卡等，都不能作为权利人意思的考察内容。

四是强调取得来源的解释。这种解释方法以行为人取得该提款卡的方式作为认定标准，因其将重点由取款行为移向取得提款卡行为，在方法论上存在明显问题，因此，在现今德国刑法学界只是被作为一种补充或限制条件，而非独立标准。

从体系解释的角度而言，强调诈欺特性的解释在方法论上值得肯定。无论是德国还是我国台湾地区立法，都是将相关新设罪名作为诈骗罪的次类型，在刑法体系中，其罪质与诈骗趋近。因此，最简明的解释方法就是将自动取款机当成是自然人来思考。*参见蔡蕙芳：《电脑诈欺犯罪：第三讲 不正利用自动付款设备取财得利罪》，载《月旦法学教室》第49期(2006年11月)。德国联邦最高法院的立场与其刑法理论上的多数说也基本一致，即：将计算机诈骗罪作为弥补盗窃罪与诈骗罪处罚漏洞的罪名，一方面，基于取款行为符合预设的条件否认冒用者成立盗窃罪，另一方面，通过“默示的诱导”这一概念，将对机器的冒用行为归结为与对人的冒用行为具有“诈欺相似性”，以此作为符合“无权”要素的理由，进而认定其成立计算机诈骗罪。因此，就“同意”而言，机器设置者对于符合预设条件的占有转移存在有效同意，但该同意因取款人隐瞒身份、未提供完整资讯而有瑕疵，成为一种错误的同意，这是诈骗罪的问题而不涉及盗窃罪。

通常而言，盗窃罪的被害人自始欠缺转移占有的意思。有学者认为，冒用他人在ATM机上取款，和拾得他人钥匙后用钥匙开门取走财物，都属于盗窃而不是诈骗。*参见李文燕主编：《金融诈骗罪研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第321页。这种类比的不当性在于：虽然钥匙的主人通过钥匙与门锁的物理性质而设定了家门的开启条件，但其从来没有要转移家中存放财物给任何开启者的意思，这一点显著不同于ATM机的设置者。对于ATM机的设置者来说，其并非反对占有的转移，而是附条件地同意转移，剩下的问题便是所附条件中是否包含取款者身份的要求了。黄荣坚教授曾以自动贩卖机为例，指出：“仅仅在人所输入到贩卖机的程式作用所及的范围里，人的意思是延伸到贩卖机上，如果超过了这个范围，机器依然是没有意思作用的机器，也不可能是人的意思的延伸了。”*黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第43页。车浩博士也认为，同意的条件必须客观化、可辨认，绝不能把单纯的主观上的、内心的保留意见也考虑进来。*参见车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012年第2期。申言之，除非ATM机的设置者将取款者身份的要求在ATM机的程式中展现，比如要求必须输入发给用户手机的短信验证码才能继续操作，这实际上就是在设置身份识别条件，否则，就不能将取款者身份作为预设的条件看待。更何况，在ATM机上冒用他人取款卡取款，最终受损失的是存款人而非银行，银行的给付并无过失可言，银行也没有必要将身份识别纳入到预设条件中。这样看来，在设置ATM机这样一种概括的面向不特定人的占有转移的同意中，取款人身份并非预设的条件，既然如此，就应认为在ATM机上冒用他人取款卡的行为符合ATM机设置者预设的条件，不成立盗窃罪。

(三)中国大陆的路径选择

在我国大陆刑法中，可能存在如下处理路径：

一是按照信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”处理。但是，在解释论上，从来都是将信用卡诈骗罪作为诈骗罪的特殊法条看待，既然如此，构成信用卡诈骗罪的也当然完全符合诈骗罪的构成要件。问题是，在ATM机上冒用他人取款卡的，并非对人施行诈术，不可能满足诈骗罪的构成要件。因此，选取这种处理路径的前提是，在学理上重新阐释信用卡诈骗罪与诈骗罪的关系，论证信用卡诈骗罪具有不同于诈骗罪基本结构的特殊性。那么，是否可以尝试将我国大陆的信用卡诈骗罪与德国刑法的计算机诈骗罪、我国台湾地区刑法的自动付款设备诈欺罪做类似“与诈术相当”的解释？取款机固然不会陷入类似欺诈的错误，但这不表示不能采用诈欺观点来进行解释。正因为机器不是人，才说“类似诈欺”。诚如刘明祥教授所说，刑法第196条实质上是将多种滥用信用卡的行为规定为信用卡诈骗罪，与传统诈骗罪有较大差异，不能用传统诈骗罪的观念来解释信用卡诈骗罪。*参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，载《清华法学》2007年第4期。只要将信用卡诈骗罪仅在“对人欺骗”这一点上作为诈骗罪的特殊法条，就可以通过采用与德国刑法的计算机诈骗罪、我国台湾地区刑法的自动付款设备诈欺罪相同的解释方法处理在ATM机上冒用他人取款卡的行为。虽然目前我国并未增设计算机诈骗罪等罪名，但完全可以将196条信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”解释为包括在银行柜台对人冒用和在ATM机上冒用。所以，我国刑法信用卡诈骗罪的条款包括了对人和机器的欺骗，可以涵摄在ATM机上冒用他人取款卡的情形。

二是按照侵占罪处理。车浩博士提出，既然ATM机吐出的现金属于无人占有状态，即既不属于银行占有又不属于存款人占有，那么行为人取走该现金就可以按照侵占罪处理。但是，他也承认，这只是操作ATM机向外吐出现金的行为在刑法上难以评价时所采取的下策，只要能以信用卡诈骗罪或盗窃罪处理，就没有必要舍弃操作ATM机的取款行为而评价其后的拿走吐出的现金的行为。*参见车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012年第2期。无论怎样，置“使ATM机吐钱”这一更为关键的转移占有行为不顾，转而评价“取走已经吐出的钱”这种相对已不重要的后续行为，有本末倒置之嫌。

三是按照盗窃(现金)或盗窃(债权)处理。陈洪兵博士认为，根据银行业惯例，银行卡只限本人使用，柜员机之所以满足非法持卡人的取款请求，是银行为了追求便捷、高效服务的目的而推定持卡人就是储户本人，若非持卡人在银行窗口面对营业员取款时声明“这张卡是捡来的”，银行无论如何不会同意其取款，这说明非法持卡人采用诈骗相似性方法是违背银行章程和银行意志的。退一步说，即使认为取款因为得到了银行的“同意”而没有侵害银行对于现金的占有，也不可否认取款行为侵害了合法持卡人的存款债权，无法否认针对合法持卡人的存款债权成立盗窃罪。*参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第83页。显然，这种观点是将德国计算机诈骗罪中“无权”、我国台湾地区自动付款设备诈欺罪中“不正”的解释方法用到了盗窃罪中，这是一种误读。的确，按照诈骗相似性方法，一旦银行营业员知道取款人身份就不会同意其取款，这是违背银行意志的，可问题是，这种违背意志是诈骗罪中的违背意志，而不是盗窃罪中的违背意志。诈骗罪中的违背意志是指被害人基于意思瑕疵处分了财产，如果其知道真相就不会处分财产，在这一点上是违背其意志的。盗窃罪中的违背意志是指被害人并无转移占有的意思，也从未同意转移占有。就取款机服务而言，其始终面向持有银行卡和密码的取款者开放，无论取款者是否真正持卡人，这里根本没有所谓“推定持卡人就是储户本人”，换言之，银行设置取款机时并不关心取款人的身份。对持有真卡与正确密码取款的后果，银行也无需担责，这一点显著不同于柜台取款中对取款者身份有要求的情形，银行本来就无意过问取款者与其他人之间的法律关系。*参见黄荣坚：《刑罚的极限》，(台湾地区)元照出版公司1999年版，第184页。就设置取款机而言，银行不可能一方面追求便捷、高效服务的目的，一方面还要设置程序审查取款者身份。总之，在取款机的程式中，我们找不到体现银行甄别取款者身份的意志，只能认为银行对符合程式的取款是同意的，取款者不可能成立对现金的盗窃罪。至于是否成立针对存款人债权的盗窃罪，涉及第四种路径，将在下文讨论。

四是按照盗窃债权处理。存款的占有归属，是国内外刑法理论均有争议的问题。存款的占有似乎具有两面性，一方面现金处于银行的物理支配之下，另一方面存款名义人在法律上支配着与存款等额的金钱。*参见李强：《日本刑法中的“存款的占有”：现状、借鉴与启示》，载《清华法学》2010年第4期。正如张明楷教授所说，存款具有不同含义：其一是存款人对银行享有的债权，其二是存款债权所指向的现金。不管是在事实上还是在法律上，存款人都占有了债权，因此，利用技术手段将他人存款债权转移于行为人存折中，成立对债权的盗窃罪。至于存款债权所指向的现金，则由银行管理者占有，而不是存款人占有。*参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第876页。据此，处理在ATM机上冒用他人取款卡就可能存在这样一种按照盗窃债权处理的路径。就现金部分，由于得到了银行关于占有转移的同意，因而不能满足“打破占有”的构成要件要求，不成立盗窃罪；但就债权部分，作为债权人的存款人不可能同意占有的转移，取款者的行为依然打破了债权的占有，只要认可盗窃的对象可以是财产性利益，取款者就可以按照盗窃罪处理。的确，就现今财产保护的趋势来看，不是财产性利益要不要以盗窃罪加以保护的问题，而是在多大范围内予以保护的问题。换句话说，将财产性利益纳入盗窃罪中进行保护，需要审慎确定保护范围，避免保护的泛化。如果行为人在ATM机上将他人取款卡上的存款转账到自己银行卡中，由于并未涉及狭义财物的转移，评价为对存款债权的盗窃固然可行，但问题是，对于在ATM机上冒用他人取款卡提取现金的，一方面行为人获取的是现金，另一方面又将该行为评价为针对债权的盗窃，这恐怕有违“素材的同一性”要求。

综上，对在ATM机上冒用他人取款卡转账的，应认定为对存款债权这样一种财产性利益的盗窃；对在ATM机上冒用他人取款卡取现的，应采用与德国刑法的计算机诈骗罪、我国台湾地区“刑法”的自动付款设备诈欺罪强调诈欺特性的解释方法，按照信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”处理。

三、不同涉机器取财类型中被害人同意的适用

在ATM机上冒用他人取款卡只是涉机器取财诸多类型中的一个亚种，像我国台湾地区“刑法”就根据机器类别的不同，区分了自动收费设备诈欺罪、自动付款设备诈欺罪和不正使用电脑诈欺罪。参考这种分类，并结合被害人预设的同意这一概念的意义，本文择取了若干类型取财行为进行探讨。

(一)利用收费设备取财得利

收费设备系由消费者支付货款或服务费用而取得货物或获得服务的自动装置。其主要特点在于，使用者必须先进行给付，由设备审核使用者是否正确地给付，其后使用者才能取得设备提供的对待给付，给付由收费设备直接完成。最常见的如自动售货机与按摩椅，前者提供的是货物，后者提供的是服务。收费设备只关切使用者给付内容的真实性，不在意参与给付活动的人是否为民事关系的真正权利人。因此，只要是未依照收费设备设置者所要求的给付条件取走货物或获取服务，都是未获得占有转移同意的行为，成立盗窃罪。

最典型的非法行为是投入伪币取得财物。投入有效和足够的真币是设备设置者预设的条件，既然投入的是不适格的货币甚至是非货币，预设的条件就没有满足，不能认为存在占有转移的同意，就是一种窃取行为。值得注意的是，有时行为人采取的是投入假币后再利用退币功能换取真币，如投入假币后选择退费，该种行为仍可评价为窃取。因为退币功能也属于设备服务的一部分，可认定为交易的从属结构，这种从属结构仍要求先为给付，虽然退费是一种返还原给付而非给予新给付，但之所以同意退费，还是以使用者先投入真币为条件。*参见许恒达：《电脑诈欺与不正方法》，载《政大法学评论》第140期(2015年3月)。还有的行为人采取用透明胶带粘在钞票边侧，然后将纸币插入自动找零机，待机器吐出相应硬币后，又用胶带把纸币从机器里拉出来，并取走吐出的硬币。此时，是评价为对硬币的窃取还是对纸币的窃取？在这里，硬币转移得到了占有人的同意，不构成盗窃硬币；纸币被插入后就已经归机器占有，再将纸币抽出，就构成对纸币的盗窃。行为人又利用胶带将插入的纸币抽出来，这种可能性显然是占有人事先没有预料到的，也没有在机器上设置相应的技术手段来阻止这一点，不能作为占有人同意的绑定条件。*参见车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012年第2期。

与货币类似，储值卡也能发挥在收费设备上取财得利的功能。一般来说，无论行为人怎样取得，只要储值卡为真，收费设备能从该卡中扣减储值，就应认为该使用行为是得到设置者同意的，不成立盗窃罪。但是，有的储值卡是具有身份识别功能的，如市民公交卡，设备甚至会根据老人卡、学生卡发出不同的扣减储值的声音，也方便司机识别；不但如此，司机对怀疑对象还可进行询问。这种储值卡往往需要通过机器与人的双重识别方能使用，此时，冒用这种储值卡的行为就不符合预设的条件，成立盗窃罪。

(二)利用付款设备取财得利

在ATM机上冒用他人取款卡取款是利用付款设备的常见亚类型。此外，还有一些其他需要讨论的情形。

对于使用伪造卡片取款的，由于使用伪造卡片不可能符合取款机设置者预设的同意，评价为窃取应该没有异议。可能存在的疑问是，不管是真卡还是伪卡，既然最终都能取款成功，那就意味着该取款行为是完全符合取款机程式的，难道不应认为其符合预设的同意吗？的确，即便是伪卡，如在伪造的是磁条卡的情况下，磁条记录的内容是真实的，如果密码也正确，似乎并未违背预设的条件。但问题是，取款机设置者从一开始当然就预料到了完全可能出现使用伪卡的行为，也一定通过在取款机中设置了对此的应对方法，即便使用伪卡者最终成功地取款，也只是说明取款机设置者在应对伪卡的方法上还有提升空间，绝不能表明伪卡也在设置者预设的条件中属于可以接受的卡种。既然从一开始设置者就对插入伪卡取款持反对意见并采取了相应的防范措施，那就只能认为使用伪卡的行为不可能得到同意。不过，如果是持卡人遗失卡片后自行伪造一张卡片去取款的，即便不可能获得设置者的同意，但其行为不可能造成任何其他人的财产损失，没有评价为财产犯罪的必要。

对于受托人未获委托人许可取款或超过委托范围溢取的，其使用的卡片是真实有效的，对比冒用他人取款卡的情形便可知，其取款行为同样符合取款机设置者预设的条件，不可能成立对现金的盗窃罪。但是，如果通过转账方式占有委托人存款的，对委托人享有的存款债权部分，有成立盗窃罪的可能；如果认为受托人占有着该存款债权，有成立侵占罪的可能。

对于利用他人遗忘在取款机中的银行卡取款的，与冒用他人取款卡取款性质一样，就现金的占有转移来说，符合银行预设的条件，不构成对现金的盗窃。但是，通过转账方式的，就债权的转移而言，违背了银行卡主人的意志，构成对债权的盗窃。对此种情形，有学者认为，由于遗忘在取款机中的银行卡处于银行占有之下，该行为属于将他人占有的财物占为己有，当场取款行为应适用《刑法》第196条第3款的“盗窃信用卡并使用”，成立盗窃罪。*参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第83页。但是，行为人并没有实施“盗窃”信用卡这一行为，信用卡这一实物在取款过程中始终处于银行占有之下，即便行为人取款后将银行卡取走，那也是“使用”后的行为，不符合先“盗窃”再“使用”的第196条第3款的构造要求。

对于利用取款机故障恶意取款行为的定性，学界争议很大。许霆案就是其适例。以预设的同意为视角，也存在针锋相对的观点。一种观点认为，自动取款机预设的条件包括插入真卡和取款机运转正常，在没有满足这两个基本条件的情况下取款，都视作未得到银行的同意，构成盗窃罪。当取款机出现技术故障和瑕疵时，银行同意取款的条件已经不可能被客观化了，如果行为人此时还对机器进行操作，使其向外吐出现金，但又未付出相应对价，就构成盗窃罪。*参见车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012年第2期。没有一个银行会同意这种取款是合法的，许霆的取款是违反财产所有人或者占有人的意志的。*参见陈兴良：《判例刑法学》，中国人民大学出版社2009年版，第342页。另一种观点认为，以银行的最终意愿判断会过度扩大其刑法机能，使用者之所以能溢领款项，完全因为银行自己设置取款机时有重大瑕疵，如果还要苛责行为人，显然就是使银行不负责设备出问题的风险，此时理应由银行自负其责，不能怪罪使用者。如果要使用者担责，就只不过是抬出一个未曾在交易结构中真正出现的银行意志，甚而满足银行想要营利又想要卸责的不合理期待而已。就取款行为而言，只要未超出账户余额或透支限额，就未违反实情，客观上属于完全合法的行为，不能仅因其主观上知悉设备故障还取款而处罚。*参见许恒达：《电脑诈欺与不正方法》，载《政大法学评论》第140期(2015年3月)。类似的，还有学者主张，银行的意志应区分为所有权转移意志与支配转移意志，利用取款机故障恶意取款行为违反的是银行“内心实在”的所有转移意愿，而这只是民法上的意愿，对于在取款机上设定的支配转移的意愿来说，只要没有突破或破坏取款机的自动控制系统，正确使用自己的卡片取款，银行对支配转移就是完全同意的。*参见樊文：《对T恶意利用ATM机故障恶意取款案理论和实务处理上的再评析》，载陈兴良主编：《刑事法判解》(第10卷)，北京大学出版社2009年版，第52页。就上述第一种观点提出的两个预设的条件来说，插入真卡这个条件当然需要取款时满足，但取款机运转正常这一条件能否肯认，颇值得探讨。取款机运转正常是银行对自身提出的要求，而不是其对取款者提出的要求，对于取款者而言，没有任何保障取款机正常运转的责任。如果说取款机出现故障时，银行的意志是不允许取款者继续取款，那么，银行就应在设置取款机时将这一意志客观化，如出现故障时系统提示“本机现已出现故障，暂停运行”，进而关闭所有操作界面。然而，在许霆案的场合，取款机未能及时通过系统暂停运行阻止许霆的后续取款，这就充分说明，银行并未考虑到出现这种恶意取款的情形，也就没有设置相应的应对程式。这与上述使用伪卡的情形不同。在使用伪卡的情况下，即使取款行为经过了系统认可，取款机吐出了现金，也可谓取款机出现了“故障”，但那也只是说明设置者的防范能力还有限，并不能否认其早已预料到有使用伪卡这种情况，并针对这种情况设置了防范程式，设置者不允许使用伪卡的意志已经客观化了。此外，取款者也是在自己存款额度内输入取款数额和正确密码的，其行为完全满足银行对取款的预设的条件。第一种观点存在的主要问题是，过于强调银行的最终意愿，忽视了银行反对这种恶意取款意志是否客观化这一至关重要的判断。就此而言，本文赞成第二种观点，即就银行未曾预见的故障而言，不能认为其可能采取针对这种故障的客观化的警示或阻止防范措施，“取款机运转正常”也就不能作为预设的条件。对于这种故障所致的危险，银行应充分担负相应的后果。第二种观点中所提出的将银行的意志区分为所有权转移意志与支配转移意志，也具有相当大的实益。前者是银行的最终意志，后者是银行转移占有的意志，作为盗窃罪中被害人同意的意志，应该是后一种意义上的，而且这种意志必须客观化。不能以银行的最终意志取代转移占有的意志进行判断，否则就是混淆了“违背意志”与“意志瑕疵”。所以，剩下的问题，只是判断取款者是否成立类似诈骗的相关罪名或侵占罪了。

对于持卡人使用信用卡溢借的，其使用的是自己真实有效的信用卡，只是超出了授信额度取款。相关具体案件如，我国台湾地区某被告在泛亚银行合法取得借款额度为5万元的“魔利卡”，后为筹集赌资，利用澳门自动取款机提领145次，共计取得250余万元。*参见李圣杰：《溢领借款的诈欺》，载《月旦法学杂志》第120期(2005年5月)。一般来说，信用卡发卡银行既然就每一张卡片设定了授信额度，那就会采取相应的措施，防范持卡人超出该额度取款。在上述案件中，被告之所以能取出高达250余万元的现金，就是利用了银行连线系统故障。如果不是发生了连线故障，其无论如何都不可能取出授信额度外的现金。但是，这种故障与上述许霆案中的故障不同，对于信用卡溢领行为，银行早已有充分预见且已采取相应措施防范，即使出现故障，也不能抹杀其将“发生故障时不允许取款”的意志客观化的事实，在信用卡取款的预设条件中，理所当然包含“银行连线系统故障时不得取款”的要求。因此，对于持卡人使用信用卡溢借的，可以评价为违背了银行占有转移的意志，成立盗窃罪。

对于盗用他人卡号密码转账或支付服务费用的，与冒用他人取款卡取款一样，该使用行为是符合银行预设的条件的，但是，其特点在于并未发生现金的转移，只有存款人债权的转移，就此而言，就债权转移来说，存款人无论如何不可能同意。因此，该转账或支付行为成立针对持卡人债权的盗窃罪。

(三)利用电脑取财得利

除了收费设备、付款设备外，尚有利用电脑取财得利的情形。在以电脑为中心的意思形成与财产处分系统中，重要的决定都是由电脑完成。如果利用电脑来操纵、影响电脑资料处理的结果，进而获得财产上的利益，因为并无相对人的介入，如何处理也成为问题。

最有代表性的就是通过电子支付系统取财得利。行为人藉由无权使用他人认证资料，影响电脑资料处理程序的结果，取得财物或财产性利益。例如，获取他人信用卡号、密码等资料后，在自己手机上操作，将该信用卡与自己的支付宝绑定，再使用支付宝中已绑定的他人信息，在各种购物网站上购物。这一过程中并无人的介入，完全是电脑的自动化财产处分过程。这种情况与在自动取款机上冒用他人取款卡具有相同的伦理基础，可以采取相同的解释方法，即只要其操作符合相关的规程，就应认为其在资金转移、货物转移方面符合银行、第三方支付平台、购物网站、货物销售者等涉及各方预设的条件，获得狭义财物的行为就应按照相关诈骗罪名处理。如果只是获得财产性利益，盗用者构成对被害人债权的盗窃。其他利用电脑取财得利的情形也可参照此解释方法处理。

结语

在财产罪解释论中，被害人同意发挥着重要的出罪机能，但对这一机能的认识与挖掘还不充分。尤其是对于涉机器取财等问题，被害人同意应怎样融入到相关构成要件的解释论中，理论界的探讨还不够深入。在涉机器取财时，按照程式、指令运作，人不可能陷入错误，无法认定为诈骗罪；另一方面，按照程式、指令取财的行为，并未违背机器设置者的意思，可以看作是设置者已经同意的行为，又难以认定为盗窃罪。德国与我国台湾地区都新增了诈骗罪的特别条款，以应对这一处罚漏洞，其理论界对于此新增立法的解释学方法论具有显著的启示性。

对于在ATM机上冒用他人取款卡的，我国大陆刑法可能存在适用信用卡诈骗罪、侵占罪、盗窃现金或盗窃债权等多种处理路径。较为妥适的是：就提取现金而言，由于得到了银行关于占有转移的同意，不成立盗窃罪，应按照信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”处理。就转账而言，作为债权人的存款人不可能同意占有的转移，只要认可盗窃的对象可以是财产性利益，就应按照盗窃(债权)处理。

在不同涉机器取财类型中，都不能忽视机器设置者是否已将占有转移意志尤其是针对某种故障下取财的反对意志客观化。以此为指南，可以较好应对投入伪币、他人储值卡取财、使用伪造卡片取款、受托人未获委托人许可取款或超过委托范围溢取、利用他人遗忘在取款机中的银行卡取款、利用取款机故障恶意取款、持卡人使用信用卡溢借、盗用他人卡号密码转账或支付服务费用、通过电子支付系统取财得利等情形。在许霆案的场合，银行并未考虑到出现这种恶意取款的情形，也就没有设置相应的应对程式。与此相对，在使用伪卡的情况下，即使取款行为经过了系统认可，取款机吐出了现金，但那也只是说明设置者的防范能力还有限，并不能否认其早已预料到有使用伪卡这种情况，并针对这种情况设置了防范程式，设置者不允许使用伪卡的意志已经客观化了。

Subject:The Consent of the Victim in the case of Obtaining Property on the Machine

Author&unit:WANG Jun
(Law School Nanjing University of Finance and Economics，Nanjing Jiangsu 210023，China)

The victim's consent has great significance in the interpretation of property crime. The perpetrator can not set up the crime of theft if the occupant agrees the transfer of possession. We should consider whether the perpetrator set up the crime of fraud if the consent is based on a false perception. In the ATM card impersonation case, in terms of cash withdrawal, because the bank has agreed the transfer of possession, the perpetrator can not set up the crime of theft and it should be dealt with in accordance with the “fraudulent use of other credit cards” in credit card fraud. In terms of transfer behavior, because the depositor as a creditor can not consent to the transfer of possession, it should be dealt with in accordance with theft (claims). In the case of obtaining property on the machine, especially in the case of machine failure, it should be fully considered whether the people who set up machines has expressed this kind of transfer will especially opposing will in view of obtaining property in the case of machine failure objectively.

obtaining property on the machine; the victim’s consent; predetermined consent; the transfer of possession; will objectively expressed

D924

：A

：1009-8003(2017)05-0112-10

[责任编辑：王德福]

2017-07-20

本文系国家社科基金项目《财产保护的刑法介入问题研究》(14BFX041)的阶段性成果。

王骏(1975-)，男，湖北鄂州人，法学博士，南京财经大学法学院教授，研究方向：刑法学。