齐文远 李 江

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北武汉 430073)

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论《刑法修正案(九)》中的“从业禁止”制度——以证券犯罪为考察视角

齐文远 李 江

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北武汉 430073)

《刑法修正案(九)》增设的“从业禁止”制度实际上是一种保安处分，其具有针对性、附属性、可择性、强制性、补充性等特点。就证券犯罪而言，基于自由刑存在诸多固有弊端，罚金刑的威慑力度不大，以及“剥夺政治权利”的适用性不强等司法困境，刑事“从业禁止”的设立和适用是必要的。而刑事“从业禁止”的设立，也适应了证券犯罪的职业性特点，补充了我国刑法预防犯罪的功能，创造了行刑关系准确衔接的条件，具有合理性。对于该制度立法上存在不周延的问题，可以从扩大适用对象范围，明确执行机关，建立与其相对应的复权制度，以及规范决定程序与救济方式等方面着手，在立法层面进一步予以完善。

“从业禁止”；合理性；证券犯罪

证券行业是国家市场经济的重要领域，而证券犯罪往往具有牵涉范围广、金额数量大、职业性强、社会关注程度高等特点，对属于非传统安全的国家金融安全造成严重危害和巨大威胁。在《证券法》等行政法律法规之中，“从业禁止”作为行政处罚措施，对打击证券违法行为起到了积极作用，而2015年《刑法修正案(九)》将其作为一种预防性的刑事处遇措施首次引入了我国刑法典，有利于保障公众安全，维护社会秩序，体现了刑事立法从注重惩罚犯罪向预防犯罪的转向。因此，对于刑事“从业禁止”的特征、性质及其适用于证券犯罪的必要性与合理性均应给予适当的理论关照，而就其立法上存在的不周延问题，亦需思考对应的完善之策。

一、刑事“从业禁止”的主要特征与性质

(一)刑事“从业禁止”的主要特征

《刑法修正案(九)》增设的“从业禁止”制度，主要具有以下几个方面的特征：

1. 针对性。刑事“从业禁止”的适用对象，是利用职业便利实施犯罪，或者违背职业要求的特定义务实施犯罪的犯罪人，该制度并不适用于其他未利用职业便利或没有违反职业特定义务而实施犯罪的情形。即使犯罪人具备某种职业资格的条件，但其在实施犯罪的过程中并未利用这种职业上的便利或者也没有违背所从事职业要求的特定义务，亦不能适用。而且，刑法对犯罪人所予以禁止的内容是不得从事“相关职业”，也就是与其所实施的犯罪行为具有关联性的职业，而非任意职业。因此，从适用对象和禁止内容上看，刑事“从业禁止”具有针对性。

2. 附属性。根据《刑法修正案(九)》所对刑事“从业禁止”适用前提的规定，该制度的适用是以行为人的行为构成犯罪并被判处相关刑罚为前提的。而且，在适用期限的起算时间上，刑事“从业禁止”的期间是从刑罚执行完毕之日或者假释之日开始计算的。因此，这表明刑事“从业禁止”应该从属于刑罚适用，而不能独立适用。

3. 可择性。从《刑法修正案(九)》对刑事“从业禁止”的适用方式之规定来看，即“人民法院可以……禁止……”，其适用并非是绝对的“应当”，而是根据犯罪之情况以及预防再次犯罪的需要，综合考虑而做出决定。换言之，人民法院对犯罪人可以作出适用决定，也可以不作出适用决定。法官就刑事“从业禁止”的决定作出与否，视具体案件情况而论，享有较大空间的自由裁量权。

4. 强制性。刑事“从业禁止”的强制性，主要体现在其本身属于一项给犯罪人设定的“禁止性义务”制度。第37条第2款规定了违反刑事“从业禁止”司法决定的法律后果，包括行政处罚和刑事处罚(即按照拒不执行判决、裁定罪定罪处罚)两种情形。因此，刑事“从业禁止”一旦被决定适用，犯罪人就必须遵守义务规定，而违反这一决定便将承担性质不同的法律责任。

5. 补充性。刑事“从业禁止”的补充性，除了体现在其是附属刑罚而适用的，所起的是补充刑罚预防犯罪的功能，还体现在其适用内容的选择上存在“从其规定”之例外。当其他法律或者行政法规对犯罪人的从业资格存在禁止或者限制规定时，应该采纳这些规定，也就是在“从业禁止”的刑法规定之内容与其他法律或者行政法规之内容存在冲突时，优先适用后者。但是，刑法所规定的“从业禁止”的一般情形和例外情形，在性质上同属于刑事司法处分，因此，并不意味着“从其规定”是指由属于行政处罚之“从业禁止”来替代刑事“从业禁止”。

(二)刑事“从业禁止”的性质厘清

从立法体例上看，域外国家或地区刑法典对“从业禁止”的地位设定主要有两种模式：一是将其作为“保安处分”予以规定，如德国、西班牙以及我国澳门地区等刑法中采此例；*参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第27页；《西班牙刑法典》，潘灯译，中国政法大学出版社2004年版，第38页；赵国强：《澳门刑法》，中国民主法制出版社2009年版，第23页。二是将其作为“资格刑”适用，其中，有的将其作为“主刑或附加刑”，如法国、俄罗斯等国刑法中采此例，*参见《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第14页；《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社2009年版，第25页。有的则将其作为“附加刑”，意大利、瑞士等国刑法中采此例；*参见《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社2007年版，第12页；《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第21页。在我国刑法中，“从业禁止”被置于第37条的“非刑罚性处置措施”之后。与此相应，我国刑法学者对《刑法修正案(九)》中“从业禁止”的法律性质主要存在三种不同的意见，即“保安处分”说、“资格刑”说，以及“非刑罚性处置措施”说。*参见刘夏：《保安处分视角下的职业禁止研究》，载《政法论丛》2015年第6期；闪辉：《刑事职业禁止的定性与适用——对〈刑法修正案(九)〉第1条的解释》，载《东方法学》2016年第2期；陈兴良：《〈刑法修正案(九)〉的解读与评论》，载《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1期；于志刚：《从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化——以〈刑法修正案(九)〉从业禁止制度的规范解读为切入点》，载《法学评论》2016年第1期。笔者以为：

1. 刑事“从业禁止”不是“资格刑”。其一，根据罪刑法定主义之明确性要求，刑法规范应该在明示可罚行为类型的同时，亦须以刑罚种类、分量明示可罚性的程度。*参见[日]中山研一等编：《现代刑法讲座》(第1卷)，成文堂1980年版，第94页。转引自马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第67页。而考察《刑法》第32条等条文之规定，在我国现行刑法体例之下，刑罚种类的划分仅包括主刑和附加刑两种，且对于主刑与附加刑的具体分类，立法者采用的是完全列举的方式，而我国刑法中“资格刑”的种类只有“剥夺政治权利”与“驱逐出境”两种，并未包括刑事“从业禁止”。因此，刑事“从业禁止”当不属于“资格刑”的类型之一，二者不是种与属的关系。而且，“资格刑”之说也并非我国刑法规范所设定的刑罚类别，而是学理研究层面的指称。

其二，就刑事“从业禁止”的适用条件来看，立法者将“从业禁止”区别于“刑罚”的逻辑是自恰的。如果承认其属于“刑罚”种类之一，那么可能形成对同一犯罪进行重复处刑的后果。而且，法律条文中的“被判处的刑罚”本身可能就是“从业禁止”，而“刑罚执行完毕”则为“从业禁止执行完毕”，既然已经执行完毕，何须再次执行？这种简单的逻辑推演即不成立。此外，鉴于刑事“从业禁止”的附属性，只能附属于刑罚而适用，并不能独立适用，这也与“资格刑”作为附加刑，既可以附加适用又可以独立适用的特点不相符合。

其三，如果将刑事“从业禁止”认定为所谓“资格刑”，则可能导致过度刑罚化的后果。鉴于“从其规定”之内容，在刑事“从业禁止”适用之中，需要引借其他法律、行政法规之中的“从业禁止”规定，虽然两种“从业禁止”在内容上具有一定的重合性，但却是分别作为一般违法行为和犯罪行为之法律后果，二者在立法目的、适用对象、适用范围等方面均存在明显差别。这种“转化”适用，*参见陈兴良：《〈刑法修正案(九)〉的解读与评论》，载《贵州民族大学学报(哲学社会科学版)》2016年第1期。将使大量作为行政处罚的“从业禁止”在实质上会被刑罚化，而过度刑罚化就意味着对人权的过度侵害。

2. 刑事“从业禁止”不是“非刑罚性处置措施”。其一，虽然在我国刑法的体例中，刑事“从业禁止”紧随于“非刑罚性处置措施”之后，且二者都不归属于刑法规定的“刑罚”种类之范畴，在形式上容易让人误以为前者是后者的进一步扩张。*从广义角度，将除我国刑法所规定的刑罚之外的其他刑事处遇措施，均属于“非刑罚性处罚措施”，则刑事“从业禁止”亦可归入其中。但是，从二者适用的前提条件上看，“非刑罚性处置措施”的适用是以“不需要判处刑罚”为前提的，反之，只要人民法院认为需要对犯罪人判处刑罚，即不适用之，其与刑罚的适用是不相容的。而“从业禁止”制度是在犯罪人被“判处刑罚”之后适用，是以刑罚为前提的，附属刑罚而适用。就此而言，刑事“从业禁止”并不属于“非刑罚性处置措施”。

其二，刑事“从业禁止”本质上是一种预防性的刑事处遇措施，着眼于对犯罪行为人的人身危险性程度的判断，其设立目的在于预防职业相关犯罪的行为人再次犯罪；而“非刑罚性处置措施”所包含的内容主要是教育惩戒、民事制裁和行政制裁措施，乃刑事责任的实现方式，依然是针对犯罪行为作出的否定性评价，而非基于预防行为人再犯罪的考量。而且，刑事“从业禁止”是由人民法院作出的司法决定，具有司法属性，而就“非刑罚性处置措施”中的行政制裁措施而言，人民法院只是作出司法建议，而其决定主体是行政机关，仍具有行政属性。因此，二者在性质上也不一致。

其三，刑事“从业禁止”的适用要求评价“预防再犯罪的需要”，但“非刑罚性处置措施”的适用条件中并未明确包含此一要求。而就刑事“从业禁止”乃是一种仅在为了避免针对公众的某种重大危险之场合才被允许的处遇措施*参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第996页。来看，与行为人再犯可能性大小相适应的“犯罪情况”，应该并不属于“情节轻微”之列。易言之，刑事“从业禁止”的适用的情形，“犯罪情况”应该较“非刑罚性处置措施”适用之情形更为严重，而这在是否以行为人被判处刑罚为前提之区别上也能得以体现。

3. 刑事“从业禁止”是“保安处分”。其一，立法者设立刑事“从业禁止”的主要意旨在于，剥夺职业相关犯罪之行为人的再犯罪条件，限制其再犯能力，进而达到预防其再次犯罪的目的。该制度通过剥夺职业犯罪的行为人的从业权利或资格，而防止其继续利用职业便利或者实施违反职业所要求的特定义务行为，因此从适用对象上看，该制度具有明显的针对性。该制度的适用是在“刑罚”执行完毕或假释之后，依据主要是犯罪人的人身危险性程度。从报应刑论的角度来看，此时行为人已经不具有责难基础，也不再具有适用刑罚加以预防的必要。这与“保安处分”不取决于罪责，而取决于行为人特定的危险性*参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第18页。的基本特点相一致。适用刑事“从业禁止”，可以对犯罪人进行矫正，促使其正确规范自身的行为，减少对社会的危害，其功能在于矫正和预防而非惩罚、非难。

其二，虽然我国刑法中并未明确设定刑事“从业禁止”的保安处分性质，但是基于防卫社会、预防再犯罪的需要，也存在一些具有保安处分性质的分散性规定，如对精神病人的强制医疗措施、禁止令制度等。而将是否适用刑事“从业禁止”的权力归属于人民法院，也符合保安处分的司法属性。从这个角度来看，刑事“从业禁止”的设立可以说是我国保安处分刑法化的有益尝试，即使其设立可能改变我国刑法现有的刑罚一元制裁体系，也未为不可。*参见童策：《刑法中从业禁止的性质及其适用》，载《华东政法大学学报》2016年第4期。而且，基于刑法学研究的独立品格，应当允许刑法学理论与现实立法实践存在一定的活动空间，因而将其认定为“保安处分”在学理并无不当。归结而言，刑事“从业禁止”虽无保安处分之名，却有保安处分之实。*当然，在全面依法治国的背景下，立法者能否采用刑法修正案的形式来创设我国刑法中的保安处分制度，也是一个值得审慎思考的问题，对此本文不予具体展开，将另作专题探讨。

二、刑事“从业禁止”适用于证券犯罪的必要性

(一)自由刑规制证券犯罪不能避免固有弊端

作为大多数犯罪的一般法律后果，自由刑的配置对证券犯罪而言是必要的。但是，长期以来，刑法理论界对自由刑固有弊端的批判也是不绝于耳，典型的如容易造成犯罪人在服刑期间形成交叉感染，导致犯罪人的人格盲从化而与社会现实生活脱节，给犯罪人的家庭带来较大的生活压力，以及造成国家刑罚资源浪费等。目前刑罚宽缓化与行刑社会化的呼声越来越高，而刑事“从业禁止”的设立可以说是符合这种趋势的，顺应了刑罚由监禁刑向非监禁刑改革的大潮流，也体现了我国社会治理体系不断法治化的转向和前景。《刑法修正案(九)》中的“从业禁止”制度虽然是一种刑事处遇措施，具有必要的强制性，但是其相较于以封闭监禁为特征的自由刑而言，无疑更具有开放性，不至于使犯罪人与社会完全脱节，也有利于犯罪人的改造。而且，就证券犯罪而言，自由刑的适用虽然具有一定的惩罚和威慑作用，但就预防证券犯罪的行为人再次犯罪而言，其效果可能并不足取。而适用刑事“从业禁止”，结合执行机关的引导和监督以及其他社会力量的参与和互动，能够阻隔证券犯罪的犯罪人在“危险期内”进行执业，降低再犯危险。证券犯罪的“不安定分子”可以被有效控制在从业范围之外，从而有效清理行业队伍，减少犯罪黑数，实现源头式治理，也可以节约刑事司法资源。

(二)罚金刑规制证券犯罪的威慑力度不大

从刑法分则中对于证券犯罪的刑罚设置来看，财产刑的配置是以罚金刑为主的，而罚金刑以金钱为质、以数额为量，其威慑力不够大。证券犯罪的行为人主观上往往具有贪利动机，但是我国证券犯罪的罚金刑设定标准并不高，如《刑法》第178条第2款“伪造、变造股票、公司、企业债券罪”的罚金刑最高幅度仅为“二万元以上二十万元以下罚金”，再如第179条中“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的罚金刑幅度为，“非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”，其最高处罚比例即“百分之五”竟低于商业银行贷款利率。这种数额或比例偏低的相对定额制罚金刑，与证券犯罪行为人通过犯罪造成的经济损失或其所获巨额利益相比，处罚力度明显不足，实际上降低了犯罪的风险和成本。罚金刑仅能从经济上剥夺犯罪人的再犯条件，但并不能从根源上阻断其再犯能力，也就不能对贪利性的证券犯罪起到良好的特殊预防效果。尤其是对于资金实力雄厚的犯罪人，如一些证券公司而言，罚金刑的处罚和威慑力度更加有限。而且，刑法并未对单位判处罚金的数额或比例做出具体规定，只能由法官在审判时自由裁量，加之罚金刑的执行难度大，也为犯罪单位逃避应有的刑法制裁提供了便利；又或者，当证券犯罪的实施单位面临破产时，适用罚金刑已经失去了必要。

(三)“剥夺政治权利”对证券犯罪的适用性不强

在刑事“从业禁止”被纳入到现行刑法规范之前，只有“剥夺政治权利”这种资格刑的内容对犯罪的从业限制有所涉及。但是，该种资格刑所设定的禁业范围十分狭窄，仅仅局限于禁止犯罪人担任国家机关的相关职务和国有企事业单位以及人民团体的领导职务，并没有包括非国有单位所可能涉及的职业。*参见赵秉志、袁彬：《中国刑法立法改革的新思维——以〈刑法修正案(九)〉为中心》，载《法学》2015年第10期。这种资格刑的设定，难以适应职业分工越来越细化和多元的趋势，不能满足应对日益普遍的职业性犯罪之需要。而且，“政治权利”与从业资格或权利并不等同，不能将后者归入前者之范畴。即使适用这一资格刑，对于防止证券犯罪的犯罪人再次犯罪没有实际意义，因为证券犯罪的实施根本不依赖于犯罪人是否具有其所剥夺的政治权利。另外，根据刑法分则之规定，不论是该种资格刑的独立适用对象，还是附加适用对象对证券犯罪的犯罪分子覆盖面都比较小。最后，“剥夺政治权利”的资格刑具有一定的人身属性，故而其对证券犯罪的单位主体也不具有适用性，在单位主体实施证券犯罪的情形下，该种资格刑没有适用余地。

三、刑事“从业禁止”适用于证券犯罪的合理性

(一)契合了证券犯罪的职业性特点

证券犯罪大多是证券行业的从业机构或人员，在其具体的从业活动过程中实施的，因而证券犯罪呈现出鲜明的职业性特征。这一特征说明，证券犯罪的行为人本身需要具备相应的从业资格，在证券行政法律法规中均能找到明确规定，这种从业资格的获得不仅表明其具备了从事证券行业工作的能力，而且也是国家和社会公众对其能力的肯定和信赖。但正是因为具备了证券行业的从业资格，也使行为人拥有滥用自己利用其职业上的便利或者实施违背证券职业所要求的特定义务犯罪的条件，如上市公司董事、高管人员多是利用其职务便利，进行内幕交易、操纵证券、期货市场罪等犯罪的。证券犯罪不仅具有严重的社会危害性，而且由于从业资格的要求较高，此类犯罪往往具有较强的隐蔽性和反侦察性。如果犯罪对公共利益造成的危害越大，促使人们实施犯罪的力量越强，那么制止犯罪的手段，也应该越强有力。*参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第79页。刑事“从业禁止”在打击证券犯罪等职业性特征鲜明的犯罪时，具有很强的针对性，一旦证券从业人员实施相关犯罪，将可能丧失继续从业的资格，也就没有了追求金钱利益的机会。有利于从根本上限制其再犯能力，降低其再次实施证券犯罪的危险，也有利于维护证券行业的职业道德标准。

(二)增强了我国刑法预防犯罪的功能

“在全面推进依法治国这一时代语境下，刑法的任务不仅是打击犯罪，更重要的是预防犯罪”。*时延安、王烁、刘传稿：《〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉解释与适用》，人民法院出版社2015年版，第46页。事实上，长期以来，我国的刑事立法都是以行为及其实害作为定罪量刑主要依据，这种刑事立法的理念是以惩罚犯罪为基调的，而刑事“从业禁止”与禁止令制度、社区矫正制度类似，都表明了我国刑事立法理念从惩罚犯罪向重视预防犯罪开始转变。正如贝氏所言，“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙”，*[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第52页。因此，刑罚的目的之一就是特殊预防，即预防犯罪人重新犯罪。而未来刑罚的趋势，在于“从刑罚过渡到非惩治作用和完善现代条件下作为预防犯罪手段的刑罚本身”。*[阿塞拜疆]N. M. 拉基莫夫：《犯罪与刑罚哲学》，王志华、丛凤玲译，中国政法大学出版社2016年版，第252页。如前文所述，证券犯罪具有较强的职业性特征，证券行业对从业人员的资格要求较高，单纯的自由刑、罚金刑适用可能并不足以消除犯罪人重返社会后再犯与其职业相关罪的危险性。而禁止其从事证券相关职业，如禁止其从事投资、咨询、审计、会计等工作，禁止其从事证券交易、买卖业务，禁止其担任证券公司企业高管等，无疑是将一种剥夺从业权利的自由限制加担给犯罪人，对其再犯能力的限制应当是更加有效的。而且，对于部分人身危险性较大的犯罪人而言，适用“从业禁止”有利于进一步弱化其犯罪心理，引导其行为方式重新回归法治轨道，同时对于潜在的证券犯罪犯罪人也能起到一定的警示作用。因此，刑事“从业禁止”对于预防证券犯罪而言具有不可代替的优点。

(三)促进了行、刑关系的有效衔接

在“从业禁止”被纳入我国刑法之前，《公司法》《证券法》等行政法律法规中已经存在对违法行为人处以取消从业资格的处罚规定。 如《证券法》第233条第2款对“市场禁入”的规定是，在一定期限内直至终身不得从事证券业务，或者不得担任上市公司董事、监事、高级管理人员。虽然该种“从业禁止”的性质属于行政处罚，但实际已经在发挥刑事处罚的作用。*参见李荣：《试论我国资格刑的缺陷与完善》，载《河北法学》2007年第7期。但是，行政处罚的“资格罚”毕竟不能代替刑事司法处遇，由于立法滞后而刑事“从业禁止”制度长期缺位，导致一般的证券违法行为可以适用“从业禁止”进行处罚，而证券犯罪却不能适用刑事“从业禁止”予以规制。而从社会危害性程度上看，后者显然高于前者，然而二者的法律后果之设定却存在逻辑逆反，在法理上说不通。

刑事“从业禁止”的设立，使行政处罚措施与刑事司法处遇措施在内容和适用规则上实现了有效衔接，形成打击证券犯罪等犯罪的国家行政权与司法权的合力。而且，鉴于其他法律、行政法规中“从业禁止”规定存在范围大小不一、资格条件繁复等现状，对社会全部职业的准入资格予以立法规范也不具有可行性；刑事“从业禁止”的设立可以有效弥补这一缺陷，保证利用其职业上的便利或者违背职业要求的特定义务而实施犯罪的人得到应有的制裁。此外，刑事“从业禁止”的适用，可以有效减少因行政权的主动性、功利性而对公民权利造成的不当侵害，保障人权。

四、刑事“从业禁止”的立法完善思考

虽然刑事“从业禁止”的保安处分地位未受明确认可，《刑法修正案(九)》将其纳入我国现行刑法之中略显仓促。但这一制度的设立，丰富了我国刑事制裁的多元化体系，迎合了刑事立法与国际成功经验相接轨的趋势，对矫正和预防证券犯罪等职业犯罪具有重要意义。鉴于其立法上还存在一些不周延之处，需要进一步予以完善，展开如下：

(一)扩大刑事“从业禁止”的适用对象范围

从刑法条文的具体表述来看，刑事“从业禁止”的适用对象是自然人，并不包含单位。但是，证券犯罪的实施一般离不开资金、信息、关系等因素，而在这些方面更占优势的单位主体实施证券犯罪的情形并不少见。根据现行刑法规定，单位实施证券犯罪，一般仅能判处罚金刑，这虽然符合刑罚宽缓化的刑事政策，但这种处刑规定也饱受质疑，容易导致单位主体逃脱制裁，轻纵犯罪，有悖于罪刑均衡原则的意旨。从某种意义上讲，这种做法降低了单位实施证券犯罪的成本，减弱了刑法的法益保护功能。而且，暂停、撤销、吊销证券从业单位的从业资格，也是《证券法》等法律中已经规定的处罚措施。从实质上来说，对单位市场资格的限制与剥夺，也在一定程度上对其员工的从业资格起到了限制作用，如证券承销公司或中介服务公司的从业资格被限制，其赖以生存的证券经营业务就难以开展，其员工的实际从业也必将受到影响。此外，在域外刑事立法中，也存在对法人犯罪设置剥夺职业资格的实例，如《法国新刑法典》第225-22条，就同时规定了对于自然人或法人适用永久性撤销零售酒店或餐馆许可证。*参见马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第809页。而《刑法修正案(九)》在草案审议阶段时，也有意见主张将单位纳入刑事“从业禁止”的适用对象。*参见尹晓闻：《禁止从事职业处罚措施升格为资格刑的根据》，载《华南理工大学学报(社会科学版)》2015年第5期。因此，将刑事“从业禁止”的适用对象范围扩大至单位既有利于规制单位证券犯罪，也能更好地实现行政法与刑法的衔接，也符合国际立法实际，是必要的、可行的。

(二)明确刑事“从业禁止”的执行机关

而根据现行刑法规定，人民法院是刑事“从业禁止”的决定机关，同时，其又与公安机关共同承担了对违反“从业禁止”决定的行为人进行监督制裁的职能。刑法将前述二者设定为该制度的法定监督主体，但并没有就其执行机关做出明确规定。笔者以为，可以由社区矫正机构作为刑事“从业禁止”的执行机关。其一，社矫机构属于非监禁刑的执行场所，其设立目的在于侧重对犯罪人的矫正和预防，与刑事“从业禁止”的性质和功能相契合。其二，相较于同具有保安处分性质的“禁止令”的执行而言，刑事“从业禁止”在执行主体上并无实质性的差别要求，社矫机构完全可以胜任禁止犯罪人从事相关职业的职责。*根据两高、两部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》第9条的规定，禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。基于社矫机构的受认可度和发展前景考虑，由其作为担当执行主体角色也具有较高可行性。其三，由社矫机构作为执行主体，能够促进假释考验和该制度执行的合理衔接。对假释的犯罪人适用该制度的，禁止期限从假释之日起算，因而假释考验期和禁止期间存在一定区间的重合，而假释考验期间依法实行社区矫正。所以，由社矫机构作为执行主体，也可以保证该制度执行的效率和实际效果。

(三)建立与“从业禁止”对应的复权制度

刑事“从业禁止”对证券犯罪的犯罪人重返社会之路容易造成阻碍，这是其固有的缺陷，因而有必要通过建立相对应的复权制度，让犯罪人重新获得从业权利，以限制、消除适用该制度带来的负面影响。考究国外立法例，复权制度的核心内容可以包括以下几个方面：

其一，时间条件。由于起算时间已经进行了规定，那么应主要思考如何限定执行的最低时间的长度，也就是说“从业禁止”开始执行后经过多长时间，才能允许犯罪人的从业权利恢复。国外立法例主要有两种：一是比例时间制，如《德国刑法典》第45条b规定的复权时间条件是“资格或权利丧失的期限已经经过一半”。*《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第17页。二是固定时间制，如《瑞士联邦刑法典》第79条规定的复权时间条件则是“刑罚已执行完毕2年以上”。*《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第29页。比例时间制具有相对的不确定性，复权时间条件取决于宣告时间的长短，这对于宣告时间长的犯罪人再社会化造成阻碍较大。而固定时间制虽然能够明确复权的实际时间，节约司法成本，但不一定能准确反映特殊预防和个别化的效果。笔者以为，既然刑事“从业禁止”的设立主要是为了防止犯罪人再次犯罪，强调的是特殊预防，那么采用比例时间制应属正当。但鉴于“从其规定”之条款的内容，在《证券法》中存在“终身”禁业之情形，如万福生科案中，该公司董事长龚永福、财务总监覃学军被终身禁入证券市场，保荐代表人吴文浩、何涛被撤销证券从业资格，终身禁入证券市场*参见黄惠敏、邱明皓：《万福生科造假案落幕 平安证券接7665万罚单》，http://money.163.com/special/wfskdc250/，访问时间：2016年11月。，此种情形下比例制难以适用。所以，也有必要对终身禁止从业的情形引入固定时间制，以限制制裁过重的倾向。因此，就复权的时间条件而言，采用比例时间制与固定时间制的混合模式可能较为妥当。

其二，实质条件。外国立法例中，对复权制度的实质条件一般表述为：(1)“表现良好”，*《冰岛刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2009年版，第45页。或者“不再犯罪”，*同①。或者“行为端正”，*《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社2007年版，第31页。又或者“不致于滥用被恢复的资格”*同②。等，不论是哪种规定的表述，实际上都是指明要求犯罪人的人身危险性消减，再犯可能性已经大大降低。就我国而言，复权实质条件的设定应从犯罪行为人的角度来看，要求其已有悔改表现；而从司法机关角度来看，须认为其不具有再犯危险，复权之后不至于再次利用职业资格实施证券犯罪等相关职业犯罪。此外，还可以适当考虑借鉴域外刑法中对复权条件中民事责任承担的规定，如犯罪人对被害人的补偿情况。

其三，程序条件。从程序上看，主要是复权裁决与申请两部分，就复权的裁决而言，主要有法院裁决和执行机关裁决两种，但大多数国家，如德国是采用法院裁决的做法。*参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第16页。就我国而言，采用法院行使复权裁决权的形式也是合适的，复权决定本质上是一种司法裁量活动，有法院行使该属正当，而且如我国现行刑罚制度中的减刑、假释也均是交由法院进行裁决的，也有利于实际操作的展开。就复权的申请资格而言，*有论者对复权制度之申请资格主体的国外立法例总结为以下四种：(1)无须申请，法院直接干预；(2)由受刑人作为申请人；(3)受刑人本人和检察官均有资格申请；(4)经检察官申请。参见于志刚：《刑罚消灭制度研究》，法律出版社2002年版，第598页。笔者以为，由适用对象本人行使申请权比较合适。一是刑事“从业禁止”的适用对象，是刑事制裁的受担者，应当享有提前回复自己从业资格的权利，同时也有利于其自我悔改。二是检察院是国家法律监督机关，但复权毕竟是归属于“从业禁止”执行的环节，其作为申请主体与现行的司法制度存在不契合的困境。三是人民法院已经作为“从业禁止”的决定主体和监督制裁主体，直接干预复权程序的启动，虽然可以保证复权制度的适用效率，但其直接干预同时也变相剥夺了适用对象提出复权申请的权利，并不适宜。而且，复权制度的运行本身需要占据一定的司法资源，如果过分依赖人民法院和检察机关，难免会给司法工作人员带来过重的负荷，不符合司法经济原则。

(四)规范刑事“从业禁止”的决定程序与救济方式

“从业禁止”剥夺了犯罪人在一定期间内的从业资格，具有严厉性，实际上增加了其负担，容易导致其失去赖以谋生的手段，妨害其生存生活，甚至可能成为其为获取经济来源而重新犯罪的原因之一。因此，需要在适用刑事“从业禁止”时需要考虑其必要性，规范其决定程序和救济方式。

就决定程序而言，有论者从司法实务的角度出发建议，在决定是否对犯罪人适用该制度时，应当允许刑事诉讼中的各方，包括被害人、检察机关、被告人及辩护人等参与到裁判过程中，并进行法庭辩论。*参见王彦斌、汤尚洋、陈赟：《如何正确理解和适用“职业禁止”》，载《检察日报》2016年5月9日。笔者也赞同这一主张，多元的参与形式，既符合现行的刑事诉讼之程序要求，也能对该制度的适用与否进行充分论证，最大限度地维护被告人的从业权利，也有利于确保该决定的正义性和公信力。笔者以为，在裁判过程中，还可以采用社会调查报告等形式，从被告人的人格因素、经济状况、前科，以及同业评价、主观部门、行业协会和专家学者的意见等方面综合评估其人身危险性，以充分考虑预防再犯罪的需要。

就救济方式而言，笔者以为，应当主要包括以下几个方面，即诉讼过程中的辩护制度、检察机关的抗诉，以及被告人的上诉。辩护制度之必要性不言自明，而鉴于后两者尚无法律文件明示，因而有必要予以明确。就抗诉制度而言，根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第584条之规定，检察机关对同级法院适用禁止令有错误的，应当提出抗诉。与“禁止令”在性质上类似，内容部分重合的刑事“从业禁止”适用亦应可以适用抗诉制度。而且“禁止令”的适用在期间上一般短于刑事“从业禁止”，对犯罪人的职业活动限制更轻，根据举轻以明重的原则，检察机关对该制度的适用行使抗诉权也是正当的。*参见石跃、王晓刚：《对职业禁止有异议可以上诉或抗诉》，载《检察日报》2016年1月25日。刑事诉讼中需要保证控辩对等，如果仅仅赋予检察机关抗诉权，也是不完整的，对犯罪人而言并不公平，难以保证其职业权利得到及时有效的维护。因此，应当明确犯罪人享有对刑事“从业禁止”之司法决定提出上诉的权利。《刑事诉讼法》第226条规定了“上诉不加刑”原则，其核心内容为被告人启动上诉程序时“不得加重被告人的刑罚”。尽管刑事“从业禁止”在性质上不属于刑罚，但其对犯罪人职业自由的限制是长期的、现实的。从保障被告人合法有效行使上诉权的立法意旨来看，这一原则也应当适用于刑事“从业禁止”制度。

此外，笔者以为，现行刑法仅在总则部分规定了刑事“从业禁止”，且该制度在适用时还需要考量行政法律法规的具体规定，为突出打击证券犯罪等职业犯罪的重点，实现行政法与刑法的准确衔接，也有必要在分则的具体罪名下设定具体的适用条款。而其适用的相关程序机制，如刑事“从业禁止”的暂缓适用与撤销、宣告时间的划定与调整，以及违反刑事“从业禁止”决定的行政处罚依据等问题均需在立法上进一步予以关照和探索。

Subject:Study of "Employment Prohibition" in “Ninth Amendment of Criminal Law” ——In the Perspective of the Securities Crimes

Author&unit:QI Wenyuan, LI Jiang
(Criminal Justice School, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan Hubei 430073, China)

The system of “employment prohibition” in “Ninth Amendment of Criminal Law” is actually one kind of security measures, which is targeted, attachment, optional, mandatory and complementary. For the securities crimes, this system is necessary to be established and applied because of the following reasons for the judicial predicament, such as the inherent disadvantages of freedom penalty, the light deterrent strength of fine penalty, and the weak applicability of “deprivation of political rights”. The rationality is established in the following factors, including adapting to the occupational characteristic of the security crimes, adding the function of preventing crimes in criminal law of China, creating the conditions for convergence of the administrative law and the criminal law. Then the incomplete legislation of this system could be improved in these aspects, for instance, to expand the scope of applicable objects, to explicit its enforcement organization, to establish the corresponding rehabilitation system, to normalize the decision procedures and the remedies, etc.

employment prohibition; rationality; securities crimes

D924

：A

：1009-8003(2017)05-0083-08

[责任编辑：王德福]

2017-07-25

齐文远(1956-)，男，内蒙古赤峰人，中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士研究生导师，主要研究方向：刑法学； 李江(1989-)，男，湖北天门人，中南财经政法大学刑事司法学院博士研究生，主要研究方向：刑法学。