胡思博

(中国政法大学 诉讼法学研究院，北京 100088)

论民事诉讼中当事人之主观心理状态的查明——以程序性争议的处理为分析对象

胡思博

(中国政法大学 诉讼法学研究院，北京 100088)

当事人实施某项诉讼行为时的主观心理状态是民事诉讼中解决部分程序性争议的关键和难点之所在。鉴于当事人主观心理状态的内在性、复杂性和难以直接判断性，常规的证明方法已难以在此类纠纷的解决过程中发挥有效作用，对当事人在民事诉讼中主观心理状态的查明具有区别于对一般案件事实查明的特殊性，为此创设符合其产生原因和表现规律的新型证明方法是有效处理该类纠纷的方案之所在。在当事人主张自己的主观意思表示受到法院审判行为的不正当干预时，其应首先对审判行为不正当进行顺向疏明，然后再由法院对审判行为的正当性进行逆向证明。在司法机关依职权查明当事人之间是否存在恶意串通时，其应在一定的证明标准之下，根据相关行为的间接证据对当事人的主观心理状态进行推定。

民事程序性争议；主观心理状态；证明方法

一、查明民事诉讼中当事人之主观心理状态的意义

与实体性纠纷相比，审判权、检察监督权的介入使得民事诉讼中程序性争议的参与主体更趋多元化，进而形成程序性争议的种类和解决方式的多元化。主观心理状态是客观活动的内在支配与调节条件，鉴于行为人的主观心态与客观行为之间的密切关联性，在众多程序性争议中各方主体的主观心理状态对分析纠纷的形成原因、争议焦点和解决方式具有重要意义。可以说，对当事人在民事诉讼中自身主观心理状态进行判断的需求，部分源于当事人，部分源于审判者。

(一)主观心理状态是当事人主张受到审判权的不良规制进而请求救济的重要理由

程序性争议是指原告和被告双方就某一程序事实的合法性所发生的争议，司法机关对双方当事人的程序性争议作出具有法律效力认定的过程及结果即为程序性裁判。“是否合法是对诉讼行为进行的法律评价。这种评价范围包括行为的条件、主体、意思表示、内容、方式、程序等各个方面。”*马可：《程序法事实证明的概念、适用、实质与意义》，载《中国刑事法杂志》2013年第5期。当事人在诉讼中的主观心理状态虽只是诉讼行为的构成要件，但鉴于诉讼行为时常受到审判权的规制，为此其除反应当事人的诉讼心态外，亦是审判行为合法与否的判断标准。当事人认为自己的诉讼行为已达到审判者的审查要求但遭到审判者的否认进而拒绝审查时，或对审判者的审查结果不服时，其可通过法定方式寻求救济。无论对各类瑕疵性民事诉讼行为的救济途径如何设定，在司法实践中都应以对民事诉讼行为存在瑕疵的事实认定为前提。“诉讼行为之瑕疵，乃至诉讼行为欠缺生效要件。诉讼行为有瑕疵时，仍有治愈之可能。”*姜世明：《民事诉讼法基础论》，元照出版公司2014版，第139页。对程序性裁判的救济包括内部救济和外部救济。就内部救济而言，法院在诉讼中的指挥地位及部分程序性争议的非两造性结构，决定了某些当事人对程序性裁判不服时可向作为争执对象的该法院本身申请复议或申请再审，出现争执对象与争执处理者的竞合；也可向上级法院申请复议、上诉或申请再审。就外部救济而言，当事人可向检察机关申请检察监督。

(二)主观心理状态是法院判断当事人诉讼行为合法性的关键因素

程序性请求是指原告或被告单方为启动某一程序或实现某项程序权利而向法官提出的申请事项。与程序性争议不同，程序性请求可能存在于非对抗制的诉讼结构中。法院作为诉讼程序的指挥者，其对某方当事人所提出的某项程序性请求应首先进行目的审查，以判断该请求以及其所依托的诉讼行为本身是否具有合法性。“任何诉讼行为都必须以有意识的意思表示为前提，即必须具有行为意思或者表示意思。意思和表示有意识的不一致如果是明显的，则该当事人行为对于法院和对方毫无意义，并导致该行为作为不合法而被驳回。”*[德]罗森贝克、施瓦布：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第445页。在对抗制之下的程序性请求中，法院需判断双方当事人之间是否存在通谋，即对抗是否实际存在；在非对抗制之下的程序性请求中，法院需判断当事人提出该程序性请求的目的是否为期盼获得相应的诉讼效果。

二、查明民事诉讼中当事人之主观心理状态存在难度的原因分析

人的心理活动是内在的、无形的、易变的，人类内心世界的复杂性和对自身认识能力的有限性之间的矛盾难以调和。在民事诉讼中，当事人的主观心理状态包括目的、动机及其他心理倾向。鉴于对当事人主观心理状态难以通过常规性证明方法进行有效查明，加之法律禁止单独使用测谎技术证明行为人的主观心理状态，进而在司法实践中即使法官拥有调查取证权，仍然会出现查明难度较大的情况。

(一)当事人表意不真实的原因多样

人的行为与心理不具有绝对的对应性，产生一个客观行为的主观原因可能是多样的，客观行为只是推测主观心理状态的一种依据。

1.当事人被动表意的不真实。正如刑事诉讼中对非法证据排除规则的“非自愿”界定一样，当事人被动表意不真实可分为两类：一为明知型表意不真实。明知型表意不真实的产生原因可源于审判者，也可源于对方当事人，即自身对某项诉讼行为的实施乃源于对方当事人的欺诈、胁迫、乘人之危。二为不知型表意不真实，即重大误解。形成认识上的重大过失的直接原因包括主体状况、认知能力、客观环境、对文字的多重性理解、活动性质、交易习惯、格式条款、信息搜集难度、对方当事人及第三方的误导、错误行为等不正当影响。

就当事人在审判者压力下的表意不真实而言，审判权对诉权的强制性压迫类型多样。譬如，法院强迫调解可谓是民事诉讼中的“刑讯逼供”， 调判合一制度的存在和硬性调解、调解第一、必须调解等司法政策的树立使得强迫调解在目前司法实践中并不少见，法院实施强迫调解的目的可能在于对调解率的盲目追求，以满足期待中的业绩考核、评优争先、晋级增资。“法官对当事人的强制，产生于法官与当事人之间因调解而必须进行的纵向的交涉和对话活动，以及由此产生的活动关系之中，其实质是公权对私权的强制；当事人相互之间的强制产生于各方当事人因调解而不得不进行的横向的交涉和对话活动及由此产生的活动关系之中，其实质则是由于相互之间力量对比不平衡而引起的私权性的——私人对私人的强制”*许少波：《论诉讼调解瑕疵之救济》，载《法学》2007年第4期。“以劝压调、以拖压调、以诱促调、以判压调”是法官强迫当事人调解的惯用方法，其在给当事人的诉权造成极大损害的同时，使得当事人对调解书的自觉履行率较低。又如，法官对当事人口头辩论权的不当限制使得庭审沦为形式，易滋生当事人对司法不公产生直接的负面情绪。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第391条规定：“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：(一)不允许当事人发表辩论意见的；……”当然，开庭审理在时间和空间上的有限性使得法庭辩论必须以集中、高效的形式开展，辩论权的不当行使与当事人的文化水平、个人素养、现场情绪、双方的对抗程度、用语文明度等因素息息相关，法官对啰嗦、重复、跑题、不当言语等类型之陈述的禁止与对当事人辩论权之限制的界限往往难以把握。

就当事人在对方当事人压力下的表意不真实而言，此种情况与民事活动中意思表示瑕疵所产生的法律行为的可撤销具有本质上的相同之处，特别是在和解、协议管辖、合意适用简易程序等以约定为基础的诉讼契约中表现的较为突出。譬如，对于自认撤回的条件，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第8条规定，“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”如何证明自认是在受胁迫的情况做出的，往往成为难题之所在。胁迫的手段在于通过精神压迫以抑制意志自治，进而形成不敢反抗。胁迫目的在一定程度上隐含着“胁迫故意”。“如果强调胁迫方的主观状态，尤其是强调胁迫方的故意是胁迫的要件，势必造成司法实践上的困难。如果强调胁迫要有主观故意，让受胁迫方举证胁迫方是故意，显然不合理。”*李玫：《论合同法中胁迫的构成要件》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2010年第5期。

2.当事人主动表意的不真实。在不良诉讼动机的驱动下，当事人会有意违反诚实信用和真实两项义务。“广义之真实义务包括狭义之真实义务及完全义务，前者系一禁止说谎之诫命，要求当事人不得明知为不实事实，却予以陈述；或明知对造所述为真，却予以争执。后者则系要求当事人不可仅陈述于其有利之部分事实，于其不利者，亦应陈述之。”*姜世明：《民事诉讼法基础论》，元照出版公司2014年版，第135页。恶意串通的两方不仅以“无中生有”的手法制造本不存在的实体性纠纷，而且为了使该纠纷中的虚假权利得到司法权的确认，进而制造恶意诉讼和虚假诉讼，并且在诉讼中进一步制造程序性虚假，“欺诈性地创造某种诉讼上的法律状态”*[德]罗森贝克、施瓦布：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第447页。。与前述中被强迫调解截然相反，“虚假诉讼与法院的调解书发生勾连的原因在于诉讼实务中大量的虚假诉讼案件是以调解方式结案的，调解结案在虚假诉讼案件中呈现出规律性，成为虚假诉讼的表征之一。”*李浩：《虚假诉讼与对调解书的检察监督》，载《法学家》2014年第6期。

(二)直接证据的缺乏和证明手段的有限性

行为人的内在心理活动往往令外人难以捉摸、不易把握，同时也很容易遭到事后否认。当行为人的表示意思与其内心效果意识相悖时，仅凭行为外部意思表示将难以直接确认其有效，应充分探知其真实的内心效果，但内心效果又只能通过行为外部意思表示予以推断。“从主观性角度证明审判人员违反自愿原则极为少见，一般从客观性方面进行推理，得出当事人是在非自愿情况下接受调解的结论。”*刘辉：《民事调解监督问题调研》，载《国家检察官学院学报》2014年第5期。鉴于证据事实与待证事实无法形成直接性关联，由此造成外部意思表示的直接证明不能性和间接证明依赖性。“作为法官裁判推理小前提的案件事实是一种法律事实，具有明显的法律性。立法一般预先规定该事实的构成要件，当自然生活中的事实满足法律规定的所有要件特征时，就成为法律调整的对象。法律事实中的某些构成要件存在与否，是无法通过直接证据加以证明的。比如，因果关系或行为人的主观状态。”*纪格非：《直接证据与间接证据划分标准的反思与重构》，载《法学论坛》2013年第1期。在直接证据存在的案件中，间接证据的首要功能通常被定位于对直接证据的获取、检验、补充和印证。对当事人主观心理状态的证明中就根本不存在直接证据，除当事人自身陈述之外的所有的证据种类都只能以间接证据的形式存在，呈现出侧面性、片段性、零散性和局部性。譬如，调解的秘密性和不公开性要求决定了调解方法的隐蔽性，当事人事后难以提交有效证明其在调解协议签字时所表达之真实意思表示的证据，案件审查者难以从调解书及相关材料中直接获取有关信息。“对于调解中的强制调解或变相强制调解如何加以证明? 从主观层面是难以有突破的，所谓的‘强制调解或变相强制调解’只能通过外观的程序加以推定。”*刘辉：《民事调解检察监督研究》，载《国家检察官学院学报》2010年第5期。而且，并非行为人所有的主观心理状态都会通过行为侧面反映出来，在行为人刻意掩饰、故意隐瞒、有意转移视线的情况下可以完全不显露于客观行为中。此外，当事人的心理状态有时会呈现出非稳定性变化，表现为真实与非真实相混同的状态。譬如同一证人在同一诉讼中对同一事实在不同诉讼阶段的翻证，将进一步加大对证人证言真实性的判断难度。

三、民事诉讼中当事人之主观心理状态的查明途径

长期以来，我国对特殊的心理证明与普通的行为证明在证明责任与证明标准上混同适用，这种现象直到《民诉法解释》的出台才得以部分扭转，具有一定的进步意义。该司法解释第109条规定，“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”但是，每一项判断规则都并非适用于所有的情形，上述规定仍未体现实体法事实和程序法事实在证明上的差异，其局限性在于一来只是对实体法事实产生中的意思表示的证明标准进行了规定，二来只是规定了当事人对自身意思表示的证明，没有涉及法院依职权主动对当事人主观心理状态的查明。如此一来，司法实践中对涉及主观心理状态的民事诉讼行为的有效证明仍属空白。笔者认为，对当事人在民事诉讼中对主观心理状态的查明，要求“法院所得运用之举证责任分配调整方法包括举证责任转换、证明度降低、资讯义务(情报请求权)、非负举证责任一造之说明义务之加强或表见证明等，其运用方式应依其事件性质与证据偏在严重性而定之。”*姜世明：《民事证据法实例研习(二)既判决评释》，新学林出版股份有限公司2006年版，第204页。

(一)对当事人受到审判权不良规制进而请求救济时的主观心理状态的查明

就对当事人主观心理状态的证明而言，有观点认为，主张外界事实(可从外部观察而得之的事实)者负证明责任，主张内界事实(存在于人的内心世界的事实)者不负证明责任。对此的反驳观点认为内界事实不难依间接事实推知，此种证明责任的分配方式有失公平。程序利益的归属就会影响证明责任的分配。“程序性违法事实的证明责任的合理分配是解决程序性违法与实施程序性制裁的技术性要素。必须根据程序性违法的不同类别的特点，结合证明责任基本法理对程序性违法的证明责任进行合理分配。”*石浩旭：《刑事程序性违法证明责任分配机制研究》，载《湖北社会科学》2011年第12期。为此，在对当事人在诉讼中的主观心理状态进行证明时，应当注意当事人和法院取证能力的差异，从提出证据的可能性和难易程度出发，在权利配置上适当向弱者偏斜并适度抑制强者，从而实现双方证明能力的实质平等。“一个较为理想之举证责任分配，在胜败之风险上，应对于两造当事人均等，裁判所显现出之胜败比例，应较为接近，始符合上述之武器平等原则。”*沈冠伶：《民事证据法与武器平等原则》，元照出版有限公司2007年版，第95页。确认程序违法事实是否存在的过程即证明程序合法性的过程，为此当事人和法院双方都应成为证明主体，并且证明标准应根据不同证明方法的运用而随之调整。

就对程序性事实的证明而言，程序性违法的证明对象是证明主体在诉讼中需要运用证据加以证明的各方诉讼主体所实施的诉讼活动是否违法的程序事实。其中，审判人员的审判行为是否无效的证明对象是该审判行为的合法性，此种情形属于民事诉讼中的“行政诉讼”。鉴于诉讼程序活动的有序性、计划与非计划相结合的推进性及不可逆性，加之审判行为乃由审判机关实施，为此当事人通常实难收集用于证明法院在原审过程中存在程序性违法的证据。对程序法事实的严格证明将对受审判权约束的提起程序争议的一方当事人不利，由当事人承担完全的证明责任将会致使其丧失维护程序性权利的可能性和开展程序性证明的积极性。同时，违反法定程序的事实对救济机关而言难以依职权探知。

当事人因主观意思表示受到审判权的压制而主张审判行为不正当的证明是上述两种证明的综合体。为此，首先由当事人以疏明的形式提出主张，向救济主体提供相应的线索、完成说明义务、履行疑点形成责任，在其完成疏明、救济主体对诉讼活动的合法性产生质疑后，由法院承担对诉讼活动合法性的提供证据责任且需达到盖然性优势。如果当事人对法院提出的程序合法性证明仍持异议的,可再次进行反证，此时提供证据责任转移给当事人,并随着审理的深入在双方之间多次相互转移，并且没有次数限制，此为证明责任的转移而不是证明责任的倒置。证明责任的倒置意味着当事人只需提出审判行为违法的主张而在任何情况下都无需提供任何证据，所有的证明责任都应由法院承担。如果审判行为的合法性经过各方全部的证明仍处于真伪不明的状态，法院须承担最后的说服责任，最终的主观证明责任的承担主体亦为法院。

1.当事人对自己的意思表示受到审判行为不当干预的先行顺向疏明。欲将既有的程序是否合法作为一个争议引入正在进行的实体性纠纷解决程序,应当首先通过一定的理由使其成为争议。当事人对审判行为不合法的先行主张成为法院对审判行为合法进行证明的前提。在此过程中，当事人并不只是单纯的声称或主张,而应以一定的理由说明程序存在违法的可能性, 使程序性争议的解决者产生合理的怀疑。为此，当事人应首先对诉讼程序的非正当性提供初步证据，证明违法审判行为已经或可能给其造成利益损害，使得程序性争议的解决主体对法院实施的诉讼活动的违法形成合理的怀疑、产生程序违法的动议。对当事人提供初步证据的要求可防止当事人滥用程序性权利、阻碍诉讼进程。

与证明相比，疏明制度尚未被我国现行法典所确定。我国台湾地区法律亦将疏明称之为“释明”，即“若所提出之证据，仅使法院生薄弱之心证，相信其主张大概如此者，谓之释明。当事人主张之事实，通常须为证明，惟若干程序上事项，或该事项应从速解决者，于法律有特别规定时，仅应释明为已足。供释明用之证据，毋庸遵守严格之证据程序。”*杨建华原著，郑杰夫增订：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2013年版，第242页。此处的释明与大陆地区《民事诉讼法》中的同一概念存在含义上的较大区别。就设立目的而言，疏明的作用除防止诉讼拖延、尽快做出裁判、避免程序争点扩大化以造成程序浪费外，亦包括减轻负有证明责任的一方当事人的义务。“诉讼法上之举证责任减轻，即指由诉讼法所构设(由诉讼法或实务承认)之举证责任减轻方式。”*姜世明：《民事诉讼法(下)》，新学林出版股份有限公司2013年版，第86页。鉴于查明程序法律事实的时间性要求比实体法事实更强，为此“对于非属实体权利义务关系之终局裁判者，即属于单纯之程序事件者，如须简易而迅速之处理，则仅以释明为已足。”*陈计男：《民事诉讼法论(上)》，三民书局出版社2004年版，第446页。日本新《民事诉讼法》第188条规定，“疏明应当根据苟能及时调查的证据进行。”*何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第1383页。就适用范围而言，“疏明的对象应仅限于事实问题而不包括法律问题”*Scherer，Das Beweismass bei der Glaubhaft-machung，1996，S.49m.w.N.，但疏明就事实问题的运用范围仍具有有限性，其并非适用于所有的程序法事实，而是仅适用于对部分程序法事实的判断，其他部分程序法事实的判断仍应适用于证明。“疏明是诉讼程序进行时用于比较轻微事项的一种简易证明方法, 只限于诉讼法有规定的情况。”*[日]中村英朗：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社 2001年版，第198页。为此，实体法事实和程序法事实的对象区别并不是划分证明与疏明的唯一标准，证明的对象并非仅限于实体法事实，相关程序法事实也适用于证明。就程度而言，“证明和疏明是按照确认待证事实存在所需证明度的不同要求来予以区分的。证明和疏明的区别着眼于法官的心理状态，有必要使法官对该事实的存在抱有确信程度的就是证明；大体确定即可的就是疏明。”*[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第31页。综上，“对于判决基础事实之外的、需要迅速处理的事项或派生性程序事项，在认定作为其基础的事实之际，大多只要求达到疏明之程度即可。”*[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第373页。目前疏明制度已在我国的部分诉讼程序中初步设立，即为起诉条件中的“初步证据”或“相关线索”。《民诉法解释》第284条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第8条及《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第17条均对“初步证明材料”进行了规定。当事人对于自身负有疏明义务的对象，其可以以担保书、具结或担保的形式予以替代。

以非自愿性调解为例，当事人在对强迫调解进行疏明的过程中，其应重点把握的程序性事实包括：(1)审限的延长次数。在当事人拒绝调解的情况下，法院拖延审判必然需要耗费更多的时间成本，此时延长审限将成为诉讼活动合法化的外衣。(2)协助调解人、委托调解人的身份。协助调解的设立目的在于充分发挥社会力量在专业、时间、人员等方面的优势，增大调解成功的可能性。“协助调解取得成功的关键在于找到适当的协助人，事先建立协助人队伍、储备协助人资料才能够发现适当的协助人。”*李浩：《法院协助调解机制研究》，载《法律科学》2009年第4期。但是在实践中某些法官为了达到强迫调解的目的，其所使用的协助调解人往往是与当事人存在领导、救济、指挥等利害关系的主体，企图通过行政权力、职务便利、经济控制、社会影响等方式促使当事人同意调解。上述情况也常出现在委托调解之中。(3)无特别授权的诉讼代理人对调解书的签收。《民诉法解释》第89条规定，“当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。”调解和解一样是以双方的自愿协商为基础的，双方在利益冲突立场上的各自让步是不可避免的，是否愿意以牺牲自己的实体权益来换取诉讼效率、将实体权益的牺牲控制在何种范围之内以及由此产生的后果能否在内心深处平衡接受，这只能是当事人及其法定代理人自己在心中对诉讼价值进行考量，这是包括委托代理人在内的所有非纠纷主体者很难感受到的。因此应将调解与和解置于委托代理权层面的同一高度上，因而将调解纳入需特别授权的事项是必要的。(4)管辖法院与对方当事人所在地的同一性。“有些法官或受私利的影响或受地方保护主义的利益驱动 , 强行调解或变相强行调解。”*刘辉：《民事检察监督视角下的强势诉讼调解》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。然后，法官在调解过程中怠于行使释明权。掌握案件全部信息的法官如若根据调解的需要选择性地释放部分信息，则会使当事人形成认识层面的误会。(5)案件的复杂性。法院对复杂案件强行调解的目的在于避免判决可能带来的 “错案”风险。此外，调解方案的变化次数、调解书的可履行性、共同诉讼中本方其他当事人对调解书的代签、对调解过程的录音等因素均可成为疏明的对象。

2.法院对审判行为正当性的随后逆向证明。程序违法的受害者为当事人，但责任归于法院。尽管审判机关的职权行为在通常情况下被推定为合法 ,其一般无需证明自身职权行为的合法性,但如果受该审判行为约束的当事人履行了疏明责任并使救济主体对法院所实施的审判行为的合法性产生怀疑 ,那么则应由审判机关证明自身行为及所实施的诉讼程序合法，因为法官是诉讼活动的指挥者和参与者，其具有记录诉讼全过程的现实性和便利性，当事人的取证能力与证据的距离是决定证明方法的重要因素。法院对审判行为的正当性、合法性所承担的证明标准应高于或者至少应达到排除合理怀疑，即救济主体对其实施的审判行为的合法性不存在任何合理怀疑的程度。“程序问题不同于实体问题，但程序问题涉及司法机关是否依法诉讼，司法机关举证证明诉讼程序合法，证明标准必须达到排除合理怀疑。”*王俊民、沈亮：《论程序性辩护中的举证责任》，载《政治与法律》2008年第1期。

就证据种类而言，首先，原审判人员、调解人员向救济主体提供签名并加盖公章的诉讼过程合法的说明。救济程序启动后，诉讼行为的合法性成为救济主体审查的对象，参加救济活动的原审审判人员不同于原审中的证人，其事实上处于程序上的被告，其就程序事实向救济主体所作的陈述是一种特殊的言词证据，其在程序性争议解决的过程中应承担出庭的义务。其次，全案的谈话笔录、调解笔录及庭审笔录。当然，目前笔录制作的个人差异性、内容的简略性、事项的不全面性、形式的不规范性、标准的不统一性及效力的不确定性使得对庭审状况的再现存在客观局限。“现行民事诉讼因缺失法定化的庭审笔录制度作为监督、制约庭审的有效手段，导致现实中庭审程序空洞化、虚无化现象的发生，也导致诉讼当事人、利害关系人常常为程序合法与否的事实争执不休。”*张卫平：《论庭审笔录的法定化》，载《中外法学》2015年第4期。再次，原始的同步录音和庭审录像。录音录像可以直观的反映诉讼的整个过程，为了防止对录音录像的事后人为篡改，应对录音录像的制作、保管和监督规则进行配套设计。但是，目前各级法院在民事审判中对庭审录像的使用普及率及保管主体与被监督主体的统一化使得其对庭审状况的还原存在客观不能与主观不能。2017年最高人民法院修订《关于人民法院庭审录音录像的若干规定》，其中加强了对庭审录音录像的要求和管理，但在实务中的运行情况还有待于进一步观察。从次，民事裁判文书中对相关程序性问题的记载和表述通常不够充分。口头民事裁定的广泛运用使得很多确实急迫、需要立即判断的程序性事项在获得效率保障的同时，在事后却无法得到证明。而民事判决的重心更是在于实体性问题，对程序性问题的说明极为简略。最后，法庭或调解室在场的其他人员或其他证人极少出庭作证。综上，将程序合法的证明责任分配给法院并适度提高证明标准，不仅能有效的解决程序性争议，而且还能产生纠纷预防功能——促使法院改进日常的诉讼管理模式，以公开、透明、客观和全面的科学理念推进诉讼活动的改进。

(二)司法机关依职权判断当事人之间是否存在恶意串通时的主观心理状态的查明

社会心理决定诉讼心理，诉讼时常成为当事人在民事活动中所欲追求目的的延伸。《民法总则》第146条和第154条将以虚假的意思表示和恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为规定为无效。为此，使不合法的恶意串通民事法律行为具备合法化认定的不法方式之一便是提起恶意诉讼。对恶意诉讼的认定是目前司法实践中的普遍性难题，《民事诉讼法》所规定的诚实信用原则、妨害民事诉讼的强制措施、法院依职权对“当事人有恶意串通损害他人合法权益可能”的情形调查取证、对调解书的检察监督等均为防范和打击恶意诉讼的积极措施，上述措施可由法院或检察机关依职权开展。其中，主观恶意是恶意串通行为中最为关键的构成要件，合同的相对性、不公示性、缔约程序的保密性使得通常情况下外人很难知道行为人相互串通的过程。鉴于恶意串通中双方当事人的有意串谋，为此对当事人主观心理状态的查明只能交由司法机关依职权完成，当事人自身不存在证明的可能性和现实性。“法院作为证明主体，是由其裁判者的地位决定的，作为裁判者，必须对争议事实作出最终的认定， 而证明结果恰恰就是认定的结果，如果没有认定结果，就意味着没有证明结果，证明就没有完成。从这个意义上讲，法院实际上也是证明责任的主体，只不过这里的责任指的是法院具有查明事实的程序职责，与证明责任理论中的责任并不相同。”*许尚豪：《证明责任理论的证据语境批判》，载《政治与法律》2016年第11期。当然，司法机关同样面临证明的难度。“撤销调解书的前提条件是法院能够认定双方当事人是虚假诉讼，而在那些当事人做了精心准备的虚假诉讼中，法院要做出当事人提供的证据是虚假证据的认定也存在相当大的困难。”*李浩：《虚假诉讼中恶意调解问题研究》，载《江海学刊》2012年第1期。

就对诉讼中当事人恶意串通的查明对象而言，首先，当事人的诉讼行为本身是直接的待查明对象。譬如，起诉事实和理由的不合常情、双方当事人的默契配合、调解协议的达成异常容易、双方对彼此证据的无实质性争议、当事人无正当理由拒不到庭、实质性对抗的不存在、裁判文书的极易履行等。此外，某些法律事实具有混合属性，即在诉讼的某些阶段中重在支持程序性问题，而在其他诉讼阶段中又重在支持实体性问题，而当事人恶意串通的心理状态本身既是程序法事实，也是实体法事实。诉讼中“恶意串通”可被还原至其实体本质。当事人串通实施的不正当诉讼行为是虚假诉讼的外在表现，而该类诉讼的内在基础乃是民事法律关系中的恶意串通。如果民事法律行为是基于恶意串通而产生，那么这种意思表示的不真实必将进入到诉讼中来，形成诉讼中的违意行为。为此，当事人在诉讼之前所实施的民事法律行为亦是当事人恶意串通案件中的间接的待查明对象。譬如，“当事人之间的亲友关系或者有业务往来的熟人关系、诉讼结果涉及多方的经济利益、合同双方的关联性、一方当事人对对方当事人负债情况的了解程度、是否实际支付对价等。”*参见最高人民法院作出的(2015)民二终字第324号判决书。

1.以客观行为为基础的间接证据链的形成。查明当事人之间存在恶意串通的证据，无论是程序性证据还是实体性证据，均只能为侧面反映当事人主观心理状态的间接证据。全部为间接证据的案件是一种较特殊的案件。间接证据定案依靠的是逻辑证明手段，其必须以一定数量作为间接证据链的形成基础，以此达到全部证据的整体性、一致性、关联性、协调性和排他性。据以定案的每一个间接证据都已查证属实且与案件事实存在客观联系，间接证据必须在数量上足够多且彼此之间协调一致而无矛盾的存在，间接证据最终形成完整的证明体系并得出是明确且唯一的结论。“按照亲密程度可以将证据间的相互关系大概分为四个层次：印证性关系、同向性关系(或一致性关系)、不矛盾关系以及矛盾性关系。”*阮堂辉：《间接证据理论的思辨与实证》，人民出版社2009年版，第107页。当然，我国有部分学者对直接证据和间接证据的划分标准提出了新认识。有观点认为，“能否单独证明案件的主要事实”并非科学的划分标准，而是应将主要事实与法律事实( 要件事实) 相区分，主要事实不包含法律评价因素，法律事实是对要件事实进行法律评价的结果。“当证据证明的主要事实中涵盖了要件事实对应的全部构成要件的信息时，法官可以直接对要件事实是否存在做出判断的，该证据为直接证据。”*纪格非：《直接证据与间接证据划分标准的反思与重构》，载《法学论坛》2013年第1期。从此观点出发，能够对当事人主观心理状态进行证明的相关证据均属于直接证据的范畴。也有观点认为，“必须经过推断或假设才可证明案件中依照法律规定需要证明的事实的证据, 称为间接证据。”*奚玮、余茂玉：《直接证据与间接证据划分标准.比较、反思与重构》，载《河北公安警察职业学院学报》2007年第1期。从此观点出发，能够对当事人主观心理状态进行证明的相关证据均属于间接证据的范畴。

间接证据的侧面性、碎片性容易产生对关联性的一味强调，进而诸多的间接证据容易过早被排除在法庭之外，最终其固有的可采性没能有效发挥。证据的关联性重在强调证据与事实问题的联系程度，可采性重在强调证据与法律问题的联系程度；关联性具有显性特征，易单纯通过调查收集证据而先行发觉，可采性具有隐性特征，只有经过对法律适用的考虑才能进一步凸显。

2.通过客观行为推定主观心理。间接证据定案通常需要借助于一定的假设和推测。“间接证据的证明则具有间接性，即必须与其他证据连接起来，而且往往要以某种推论为中介才能证明案件的主要事实。”*何家弘、杨迎泽：《检察证据实用教程》，中国检察出版社2006年版，第232页。间接证据链对案件事实的证明是建立在严密的逻辑推理之上的，间接证据必须通过推定才能确立其与待证事实之间的关系。就涉及需查明主观心理状态的案件而言，某些客观事实与主观心理之间的逻辑联系使得对该客观事实通过特定的演绎推理可在一定程度上得出相应的主观心理。“法律方法难以解决确定某个人内心思想的问题，通常只有依靠外部的行为事实及内部的心理学法则历经反复多次的必要反推，才有可能认定。”*[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第151页。当然，从客观事实推断出主观事实的难度明显高于从客观事实推断出客观事实。当事人心理状态的产生原因和客观表现形式的多样化使得对其的推定无法简单套用单一的定型化推断模式，进而需要在每个案件中分别进行专门性推定，不能直接适用表见证明。*表见证明是指若在生活经验法则上表现一定之原因，而且通常皆朝一定的方向演变，即被认为经过定型的事象时，即得直接的推定一定要件事实之存在。参见雷万来：《民事证据法论》，台湾瑞兴图书股份有限公司1997年版，第280页。

就推定中认定标准的高低平衡而言，《民诉法解释》第109条将当事人对实体性事实中“恶意串通”进行证明的证明标准规定为高于通常的高度盖然性。该条主要适用于一方当事人就对方当事人与案外人进行恶意串通的证明。就此种规定的合理性而言，在实体价值的视角下，有观点认为“根基于实体法上对通谋虚伪意思表示行为之价值预设，亦即，就已成立之法律行为，主张该法律行为有瑕疵者，应对该瑕疵，即‘非常态’或‘变态’之事实负举证责任，以免他人无端及任意挑战当事人间已存在之法律关系，乃具有经济上之意义。”*姜世明：《民事证据法实例研习(二)既判决评释》，新学林出版股份有限公司2006年版，第213页。“在司法实践中，合同因恶意串通而被宣告无效的案件很少。”*王利明：《合同法研究(第一卷)》，中国人民大学出版社 2001 年版，第 648 页。但从程序法角度而言，证明标准的提高无疑将加大各类证明主体的证明难度。并且，在《刑法修正案(九)》设立虚假诉讼罪的情况下，将民事案件中证明标准提升至排除合理怀疑，将造成刑事认定标准与民事认定标准的重合。此外，《民事诉讼法》在2012年修改中新增的第三人撤销之诉为案外人针对双方当事人恶意串通作为的救济途径，为此案外第三人应承担相应的证明责任。“按第三人主张表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，该第三人应负举证之责。系争案件中，基本上并无当事人间武器不平等性，实不宜仅因原应负举证责任一造之证明困难，即令举证转换，而无视于民事实体法之价值预设。”*姜世明：《民事证据法实例研习(二)既判决评释》，新学林出版股份有限公司2006年版，第213页。案外第三人为此所承担的证明责任难度往往较大。综上，在当事人对主观心理状态的证明因举证能力的客观局限致使举证困难成为常态的情况下，应为负有证明责任的一方减轻其证明难度以实现实质公平。

反观司法机关依职权对当事人之间的恶意串通的查明，其主要方法依旧为运用间接证据进行推定。运用间接证据直接定案的最大难度在于达到高度盖然性的证明标准，这要求间接证据链达到完备齐全的程度。间接证据链即便丰富和多样，其亦很难最终形成真正意义上的“完整的证明体系”，为此在一定程度上会影响到证明程度的问题。推定本身就是依据法官的经验和认识作出的，其既能改变证明责任的分配，还可调整证明标准。有观点认为，“在刑事诉讼中，我国规定的间接证据证明案件的证明标准需要达到必然性的要求过高，这样的追求不符合事物认识的客观规律。与其他证据一样，运用间接证据认定案件事实，只需要达到高度盖然性程度即可，这种盖然性的证明程度是指足以令事实认定者形成确信，作出对案件的认定结论。”*陈欢：《间接证据定案规则研究》，西南政法大学2014年硕士学位论文，第20页。还有观点认为，“介于优势证据和排除合理怀疑之间的证明标准是清晰和有说服力的证据或直白、清晰和有说服力的证据。该证明标准仅适用于民事诉讼，在美国的很多州用于审理诈欺案件或者那些当事人试图寻求惩罚性赔偿的案件。”*David P. Leonard,Victor J.Gold,Evidence: A Structured Approach, Aspen Publishers, New York, 2004,p.603，转引自易延友：《证据法的体系与精神——以英美法为特别参照》，北京大学出版社出版2010年版，第311页。笔者认为，司法机关依职权查明当事人主观心理状态的证明标准最高只能定设为高度盖然性，甚至在某些情况下还面临进一步下调的问题。对于证明标准的降低程度，就“高度盖然性”这一证明标准的外部比较而言，部分类型的案件可根据实际情况统一适用“相对优势”的证明标准。“降低证明标准的情形，司法解释虽未规定，但对于程序性事实的证明，从民事诉讼法的表述上一般也可以推导出降低证明标准的结论，对这些事实的证明，应当适用低于高度盖然性的证明标准。”*沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第362页。

就每一项具体间接证据的证明力和整个证据链的证明力的关系而言，证据链所包含的间接证据的广泛性使得法官最初需对每一项证据的证明力分别形成心证，由此将造成各项证明力大小的不一，有的证据达到充分证明而超过证明度，有的证据基本吻合证明度，而且有的证据只是较为接近证明度，并且每类证据并不限于一个。“每一项间接事实都可以推论出案件主要事实存在的某种可能性，这种可能性有大有小，由间接证据证明的间接事实对认定案件主要事实所起的作用有大有小。”*阮堂辉：《“证据锁链”的困境及其出路破解 —— 论间接证据在我国刑事诉讼中的独立定案功能》，载《中国刑事法杂志》2006年第4期。单个证据的证明力差异并不影响整个间接证据链对要件事实的推导和法官最终的综合心证的形成，此时应将全部证据材料视为推定所依据的综合性基础事实，即便其中存在可能性极低的间接证据，只要综合性基础事实达到既定的证明程度，就应肯定该证明的成立。譬如，在证明合同当事人之间存在恶意串通进而提起虚假诉讼的案件中，合同转让价格是否合理作为间接证据之一，即便合同标的物的价值明显低于转让的价额，也无法成为单个的定案依据。

Subject:The Proof of the Subjective State of Mind of the Parties in Civil Proceedings

Author&unit:HU Sibo
(Procedural Law Research Institute, China University of Political Science and Law, Beijing 100888， China)

It is the key and difficult point to solve some procedural disputes in the civil procedure that the subjective psychological state of the parties in the implementation of a lawsuit. In view of the inherent and complex nature of the subjective state of the parties, it is difficult to judge directly, and the conventional methods are difficult to play an effective role in the settlement of such disputes. The identification of the subjective state of mind in the civil procedure is different from that of the common cases. In order to identify the subjective state of mind of the parties in the civil procedure, it is a new proof method needs to be found which is consistent with its causes and performance rules. If the parties claim the subjective meaning is improperly intervened by the court of trial act, it should be the first to carry forward judicial acts of unfair clearing, and then the court proves the legitimacy of the trial. When judicial authorities are investigating whether there is malicious collusion between the parties, they should infer the subjective state of mind from the indirect evidence of the relevant behaviors under a certain standard of proof.

procedural disputes; subjective state of mind; main body of proof

D925.1

：A

：1009-8003(2017)05-0152-09

[责任编辑：刘加良]

2017-07-10

本文受中国政法大学《刑民交叉案件程序问题研究》青年教师学术创新团队项目资助，系司法部国家法治与法学理论研究项目中青年课题《对民事违法审判行为的检察监督》(15SFB3020)阶段性研究成果。

胡思博(1984-)，男，四川资阳人，法学博士后，“2011计划”国家司法文明协同创新中心研究人员，中国政法大学诉讼法学研究院讲师，主要研究方向：民事诉讼法。