刘晓源

(山东理工大学 法学院，山东淄博 255000)

疑案判决背后的经济学思考——基于“于欢案”等案例剖析

刘晓源

(山东理工大学 法学院，山东淄博 255000)

疑案是法律规则与事实摩擦的必然产物。“于欢案”等疑案的判决暗合了经济学逻辑。疑案判决是形式正义与实质正义取舍的结果，是交易成本与误差损失成本之差的利益最大化体现。通过对经济学中的成本与收益的权衡，进行适当的定性或定量分析，有助于法官在疑案中做出最佳的判决，为未来营造良性的激励机制。

于欢案；疑案判决；经济分析；交易成本

引言

随着法治国家建设的推进，立法变得越来越细腻和具有可操作性，但不论法律如何详尽周密，都会踟蹰于法律专业术语难以企及的地方——对于由法律概念、原则及其规则融合组织在一起的律法共同体而言，繁杂众多的社会事实很难与其一一对应。况且，立法者主观意志的局限性与语言的模糊性更给法律添加了不少歧义、缺失和漏洞。从而，在立法者和执法者看不到的地方，法律与社会事实之间产生了一个摩擦地带*参见桑本谦：《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》，法律出版社2008年版，第56页。，而“疑案”正是产生于这类规则与事实之间的摩擦地带。“疑案”的案情也许并不复杂，但如何判决却需要执法者深思熟虑。许多学者为此殚精竭虑，试图通过各种理论来减小乃至消除摩擦，弥合由此导致的不确定性与局限性。哈贝马斯的共识论，试图将疑案审理建立在商谈的基础上，达成互交的共同认知，但缺陷是会创造一种连锁反应，加剧制度的不确定性。哈特理论试图在形式法治和规则怀疑论之间找到第三条道路，通过各式推理弥补法律的缺漏之处，但这是一种包含太多理想成分的理论架构。*参见陈金钊：《法治思维及其法律修辞方法》，法律出版社2013年版，第43页。批判法学放弃了理性的合法性，把法律直接溶于政治、社会的本质中，导致了法治的“非法性”。*参见[美]马克·C·莫达克·特鲁安：《自然法的过程理论与中国的法治》，杨富斌译，载《厦门大学法律评论(第20卷)》，厦门大学出版社2012年版，第19页。法律修辞学虽然从外部在一定程度上掩饰了法律的不足，增加了疑案判决的可接受性，可是并未从实质上解决“摩擦地带”的紧张矛盾。与之相反，经济分析抛开了偏离实际案件情况的形而上学，遵循法律实用主义逻辑，以构建模型等方式，通过成本收益对比，不但有助解决疑案得出最佳判决，而且可在判决的基础上形成正向的激励机制，增进司法权威，维系法治，促进经济社会的发展。

一、“于欢案”中两个判决的权衡

“于欢案”便是符合上述的典型疑难案件。2016年4月，于欢母亲因自营企业借高利贷被11名催债人进行了长达1个多小时的侮辱，赶到的警察只是给予施暴者口头警告后便离开，随后痛苦的于欢用匕首刺伤4人，并导致1人失血过多死亡。聊城中级人民法院以触犯故意伤害罪，判处于欢无期徒刑。案件判决后引起了社会广泛关注，2017年6月经过二审，山东省高级人民法院以犯故意伤害罪，改判于欢有期徒刑5年。“于欢案”引起了巨大的社会反响，而聚焦最多的莫过于一审判决为何判处无期徒刑，二审判决则减轻为五年有期徒刑，两份判决缘何有如此巨大的反差？仔细思来，两份判决的实质差异体现在对故意伤害罪量刑标准的理解不同。一审判决根据《刑法》第234条规定“故意伤害致人死亡的，应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”，而二审判决除了根据《刑法》234条规定之外，还引用了《刑法》第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。很显然，一审判决不认为于欢构成“防卫过当”，而二审判决认为于欢符合“防卫过当”构成要件，应当根据《刑法》第20条第2款规定减轻处罚。那么，二审判决认为于欢构成“防卫过当”的依据是什么呢？

根据二审后《最高人民检察院五方面详细解读于欢案》*参见北京晨报网：http://m.morningpost.com.cn/article/209975，2017年5月29日，最后访问日期，2017年7月1日。所述：第一，于欢母子存在合法权益正在遭受侵害的情况，于欢是为了保护母子人身自由权与人格尊严权进行正当防卫的。第二，高利贷讨债人存在着“持续性、复合性、严重性”的不法侵害——主要涉及非法拘禁犯罪与侮辱行为。第三，从防卫时间上说，不法侵害正在发生，警察离开接待室后，讨债人将于欢逼到墙角，限制其自由，于欢的防卫即是在此刻发生的。对于上述解读，乍一看是很有道理，但是细细推敲却能发现存在着某些问题。其一，根据描述，于欢在“防卫”时，警察并未离去，而是离开接待室去院子里寻找报案人，警察对此逼债事件仍在处理过程中。若说此时于欢母子人身自由权完全控制于讨债人手中并持续遭受侵害，并不恰当，因为警察仍在执法过程中并未离去，当时现场并无非法拘禁的犯罪行为。*若是要从法律上认定于欢母子人身自由权正在遭受侵害，必须先要由行政机关或法院认定警察行为是违法的行政不作为，即对存在着的非法拘禁置之不理，但相关机关并未做出裁断(即确认警察行为为行政不作为)。警察不作为与对于欢母子的非法监禁存在着逻辑联系，无警察不作为，即无非法监禁行为。其二，于欢母子的人格尊严确实受到了侵害，但具有紧迫性的侵害只存在于警察到来之前、讨债人实施“侮辱”行为的期间。而警察来后，此类侵害并未持续进行，所以，警察处理案件期间于欢母子的权益并未遭受到持续侵害。或者说，在警察到来后，讨债人对于欢母子的侵害暂停，警察可以控制局面，而讨债人亦并未反抗警察，继续进行侮辱或侵害。根据刑法常识，不难看出，于欢并不符合“防卫过当”的数个构成要件，既有不法侵害已暂停，警察已控制局面，没有针对于欢母子的犯罪行为正在发生。综上所述，一审没有适用《刑法》第20条第2款之“防卫过当”规定，在法律适用上讲是没有问题的。但最高检却仍然坚持“正当防卫”(防卫过当)理论*亦有刑法学家如赵秉志教授支持防卫过当理论，其中略含深意。参见赵秉志：《于欢案防卫过当法理问题简析》，载《人民法院报》2017年6月24日。，苦口婆心地做了以上略显牵强的论述，旨在于欢减刑，这又是为什么呢？其表象原因几乎每个人都知道，“于欢案”一审判决已成为舆论关注的焦点，社会大众全力支持于欢，大众很难接受于欢被判无期徒刑的结局，司法机关此时面对着巨大的舆论压力——谁也无法否认舆论对二审的判决结果有相当的影响作用。*于欢案发生后，各大媒体报纸如《人民日报》《人民法院报》《法制日报》《检察日报》等，网络媒体如搜狐、网易、新浪、中华网等等都做出了多篇评论，包括评述于欢案情与观点。搜索关键词“于欢案”，在百度网多达7,390,000余条结果。这里又产生一个问题，“于欢案”为何会掀起舆论热潮，民众又为何口径如此统一地偏向于欢，不满无期徒刑的判决呢？

舆论之所以如此关注“于欢案”，很重要的原因是于欢在母亲遭受了多次侮辱之后，以暴力对抗高利贷讨债者，这完全符合(道德意义上的)社会正义观。通过网上公开报道，以及一审、二审中法院对于案件事实的描述可知，于欢的母亲在被高利贷逼债时，人身受到了极大的侮辱，这种侮辱不只在侮辱于欢母亲的人格尊严，同时对儿子于欢也造成了莫大的侮辱与伤害。在世界范围内似乎存在这样的一种道德共识，对母亲的侮辱即是对子女的侮辱。在我国传统文化中，杀父之仇、辱母之恨常被喻为是对一个人人格最大的打击和践踏。*这种文化传统可以追溯至春秋。如子夏问于孔子曰：居父母之仇，如之何？夫子曰：寝苫枕干、不仕，弗与共天下也，遇诸市朝，不反兵而斗。参见《礼记·檀弓上》。即使在市井之徒口角争端时，骂一句相关母亲的话也常会引来对方愤怒的回击。*辱骂言辞里只要带有侮辱母亲的字眼，骂人者就会获得一种快感，因为他们知道这是对被骂者一种极大的侮辱。事实上，在中国俗语中，骂人多半都是带“娘”的，这也从反面映衬了华夏儒家文化对母亲的尊重——骂人的语言中一旦带“娘”，就会被视为对别人极大的人格侮辱。而这种共识并不局限在东方传统文化中，也广泛存在于西方世界。*比如近年来上映的两部好莱坞巨作，《超人钢铁之躯》和《蝙蝠侠大战超人》，在这两部票房极高的电影中有两个情节值得关注，一个情节是外星人对超人的母亲进行了殴打，让超人暴怒、失控，对外星人回以疯狂反击；第二个情节是超人的母亲被反派角色绑架，要求超人杀掉蝙蝠侠，超人明知这样是错的，但是为了保全母亲，甚至曾一度下定决心铲除蝙蝠侠。超人是欧美民众心目中道德的楷模和英雄的化身，在他身上对辱母情节的零忍受也恰恰说明了西方国家民众对辱母的强烈情感反应。对母亲的尊重以及保证母亲的人格尊严，似乎是世界范围之内伦理和道德要标榜的重要内容。这是人类情感的天然寄托，也是每个人心目中难以割舍的挚爱。正如高尔基所言，“世界上的一切光荣和骄傲，都来自母亲。”进化论认为，母爱是种本能，哺乳动物在百万年进化过程中，雌性哺乳动物的最佳策略选择是精心哺乳每个幼崽，增加它们的存活率。忽视这一策略的雌性哺乳动物因幼崽存活率低，在残酷的自然竞争中，经过数代，其遗传基因即被淘汰了，留下来的皆是具有母爱雌性哺乳动物基因——印在雌性哺乳动物机体里的母爱便成了本能。*参见李拥军、桑本谦：《婚姻的起源与婚姻形态的演变——一个突破功能主义的理论解释》，载《山东大学学报(哲学社会科学版) 》2010年第6期。同时，子女爱戴母亲，则是母爱本能的延伸。首先，在长期的进化过程中，(哺乳动物)幼崽养成了对母亲的顺从与热爱，没有这种情感的幼崽，走失风险与被排斥几率(被其他兄弟姊妹排挤)将会成倍提升，夭折率也将大幅增长——它们的基因很快被淘汰。幸存的幼崽基因里则皆具有对母亲强烈的热爱和依赖感。*当然，幼崽成体后，对母亲的热爱与依赖感会逐渐降低。其次，任何动物都具有“先见本能”。幼崽会天然地依赖与爱戴第一眼看到或最先接触的动物，这亦是动物进化过程所提炼的本能。*例如小鸭子破壳而出时，见到的第一个动物，即是它们眼中的“父母”。因此，热爱母亲，是哺乳动物先天的本能(延伸)，人类无所例外地继承了这一本能。从这一层面讲，道德先于法律成为承载此种本能的载体。以上论述，也有助于理解母亲在每个人心中无可替代的地位，侮辱母亲必然会引发子女的愤怒。

回到案件中，于欢在母亲遭受了莫大侮辱之后挺身而出，对侮辱者实施了极端的报复，这种报复构成严重的犯罪，当然会受到法律的严厉谴责。如上文所述，于欢的行为符合故意伤害罪(致人重伤)的构成要件，根据法定加重情节，判处无期徒刑并未违反法律适用规则。但从道德层面审视，结论却大相径庭。于欢在母亲遭受严重侮辱且缺乏救助时挺身而出，*于欢母亲被侮辱，警察来了之后并没对侮辱行为进行评判；且根据高利贷讨债规程，以后将继续面临类似的辱母情节。将非法讨债者刺伤，从伦理道德意义上讲，此行为是捍卫母亲尊严，奋起与黑社会相搏的英雄行径。*在中华网社区、西祠胡同、天涯论坛社区等论坛，各微博、微信公众号等都对于欢是否是英雄进行讨论，诸多网民高度认可于欢行为。百度搜索“于欢英雄”字样，搜索结果多达2,780,000条。最后搜索日期2017年7月3日。

法治国家要求，法律与道德产生冲突时，法律优先。这在一般情况下并无问题，有法必依是建设法治国家的基本要求——但是，这并非绝对的定律，因为人类社会赖以生存某些最重要的传统或道德习俗(包括基于人的本能需要产生的道德)，并不是通过法律就可以被剥夺的，例如道德中主张的男女婚配生育、家中父(母)慈子(女)孝，反对父母不抚养子女，反对子女虐待、抛弃父母，反对不劳而获，反对盗窃等等，法律必须承认鼓励之。试想一下，若法律反对男女结婚生育，要求父母抛弃子女，子女背弃父母，鼓励不劳而获，鼓励盗窃等行径，必然会引起社会秩序的混乱，甚至会颠覆人类社会。从这种意义上讲，法律不是被随意制定的，法律是被(从道德和习俗中)发现的。*参见刘治斌：《司法过程中的法律发现及其方法论析》，载《法律科学》2006年第1期。

道德的表彰和法律的严厉制裁，在此产生了极大的冲突，社会舆论对于欢的行为表示了强烈同情甚至认同，这也体现了尊母的道德观在民众心中的地位和影响。*如中国汉孝子董黯案很好地体现了中国尊母重孝的道德观。后汉时期，董黯杀死辱母者，汉和帝知晓后，不但赦免其罪，还封为郎中。一审的判决从法律技术层面讲，是合法的；但是在道德层面，则严重地背离了道德原则。一审判处于欢无期徒刑，加剧了法律与道德的割裂，使得法律和道德的冲突愈演愈烈。

一审判决会在社会中产生极大的负面效应，产生了巨额的误差损失，具体表现在：第一，判决似乎订立了这样一条规则——辱母者可堂而皇之地当众侮辱他人之母，因为即使违背了道德原则，法律也不会追究其相关的责任。这样势必挑战尊重母亲的优良民族传统，导致道德水平的滑坡。第二，一审判决加剧了法律与基本道德原则之间的割裂，引发了民众对法律与司法的强烈不满，此类不满情绪甚至会激起民众敌视法律，抵制法律的情绪，法治建设所孕育的法律意识和法律信仰将遭受重大的挫折。第三，一审判决会助长了高利贷与黑社会非法放贷讨债的气焰，判决似乎暗示了纵使讨债中产生严重违法行为，法律也会置若罔闻。综上所述，因为一审判决带来的负面效应与预期损失(这种损失亦被称为误差损失成本)极大，应属于误判。*参见Louis Kaplow, The Value ofAccuracy in Adjudication: an Economic Analysis, 23 Journal of Legal Studies,310 (1994).二审则确认于欢有“防卫过当”情节，根据刑法第20条第二款规定，为于欢大大缩减了刑期，变无期徒刑为五年有期徒刑*伤害四人、致一人死亡的犯罪行为，判处五年有期徒刑，在法律上讲无疑是一个重大的让步。——这种让步恰恰缓和了道德和法律的紧张关系，避免了上述的误差损失成本，同时捍卫了尊重母亲的社会正义原则。从这个角度讲，二审判决优于一审判决。*暗合了德沃金对纽约继承案的法律论证精神，不过德沃金是从自然法角度论述的。参见桑本谦：《法律解释的困境》，载《法学研究》2004年第5期。

“于欢案”的背后，仍有一个问题没有做出解释，那就是为何在“于欢案”中法律对道德会产生如此严重的偏离呢？从表象来看，是因为刑法中没有规定，因辱母行为而暴力反抗造成故意伤害应从轻或减轻。那么在法律中，写入这一规定是否合适呢？

从深层次讲，法律作为一套规则体系，采取了“类似事情相同处置的原则”。*参见桑本谦：《法理学主题的经济学重述》，载《法商研究》2011年第2期。但是法律中的类型事实却不宜规定得过于细致。规定得过于细致的规则，即“水晶规则”*Louis Kaplow:Rules Versus Standards: An Economic Analysis, in Duke Law Journal, Vol.42, No.3 December 1992(559).虽然可以对应更多(可能性)的法律事实，处理起纠纷也显得更为妥当，但不可否认的是，“水晶规则”仍存在着致命的漏洞，具体体现在：其一，立法过程中需要消耗大量的立法资源，对各类问题进行极细致化的考察研究。其二，“水晶规则”提高了执法成本，执法需要从浩如烟海的法律中寻求依据，无疑需要更多的信息成本。当法律细致到一定程度时就会繁琐无比，甚至很难有执法者能够在合理的期限内了解所有的法律规则，守法者则更难了解需要遵守的法律。其三，“水晶规则”由于过于细致，会使法律难以与时俱进，极大地压缩了法律解释的空间，当缩减了法律解释的空间后，法律就很难在日益发展的社会经济中保护不断新生的合法权益*参见Isaac Ehrlich and Richard A. Posner: An Economic Analysis of Legal Rulemaking, 3 Journal of Legal Studies,1974 (278).。

与“水晶规则”相对应的是，规定极为模糊的法律规则被称之为“污泥规则”*Carol M. Rose: Crystals and Mud in Property Law, in Stanford Law Review, Vol.40 1988(577).，它以原则性、概括性著称。*污泥规则的优点在于容许个案中具体问题具体分析，提高了判决的合“实质正义”性，但成本是法律适用需要较高的信息费用，权力滥用风险加大。由于在司法过程中，各类纠纷无法与“污泥规则”一一相对应，法院需要通过“准立法性”法律解释*参见陈林林、许杨勇：《司法解释立法化问题三论》，载《浙江社会科学》2010年第6期。来全面解释“污泥规则”，这样无疑于要赋予法院“准立法权”与更大的自由裁量权空间。目前我国两高司法解释的现状，即是我国立法偏向“污泥规则”的结果。*参见刘晓源、张伟强：《最高院司法解释权的经济分析》，载《法律方法(第13卷)》，山东人民出版社2013年版，第88页。当污泥规则极端化时，无疑使得司法者也成为立法者，法律变得更为灵活，但是权力滥用的风险也随之大幅度增加，也使得在司法裁判中由于每个法官的意志不同，同类事情不能得到同样的对待，在一定程度上背离了法治原则。因此，法律不能规定得太过细致——接近水晶规则，也不能太过粗糙——靠近污泥规则，而需要在水晶规则和污泥规则之间寻找一个合适的黄金分割点。*交易成本与误差损失之和最小的地方为黄金分割点。参见桑本谦：《法理学主题的经济学重述》，载《法商研究》2011年第2期。但是，即便恰好处在黄金分割点上的法律，也无法摆脱法律的模糊性——辱母情节也很难写入法律规则中——法律只能减小误差损失成本，但不能避免误差损失成本，正所谓“法之设文有限，民之犯罪无穷。为法立文，不能网罗诸罪；民之所犯，不必正与法同。”*参见《春秋左传·昭公六年》。

二、交易成本与误差损失成本的定性分析

在经济学看来，法律(与司法判决)最显著的功能之一是节约了人类交往过程中的大量交易成本*交易成本是指进行一笔交易所要花费的成本，如交易过程中花费的时间、谈判、履行、监督等成本。当然这里的交易也是指广泛的交易，也就是人类社会中的一切交互行为。，使得人们能以极低的交易成本交往，不再担心诸多风险，法律成为社会经济发展的润滑剂，极大地促进了社会经济的发展。法律(与司法判决)的形式合理性(或称形式正义)就在于最大化地节约了社会交易成本。同时，法律(与司法判决)的“类似情况相同处理”也使得每个司法判决都会带来误差损失成本(即司法判决给出的并非解决纠纷的最佳方案，而是“类似情况相同对待”的方案，由此产生了一定的误差损失成本)。个案中实质正义要求法律针对每个案件的不同特征做出最适当的判决，最大程度地提高控制的精确度(符合水晶规则要求)，而事实上每个案件都是独一无二的，法律没有依据每个案件的特殊性予以具体对待的能力。法律只能总结同类案件的关键特性，忽略大多细节，对无限差异性的案件进行归纳分类，类似情况相同处置，进行“批量式”解决，此即是法律的形式正义(比之实质正义更偏向污泥规则)。*参见张伟强：《法律制度的信息费用问题》，载中国知网博硕论文区，2010年山东大学博士论文，第14页。所以司法判决贯彻的形式正义，无法与社会道德的实质正义(个体正义)*形式正义与实质正义的其它观点，可参见严存生：《社会法学的司法观》，载《华东政法大学学报》2011年第2期。完全吻合，总会产生一定差距。由于大多案件处理，严格适用法律的判决只产生小额的误差损失，同时节约了巨额的交易成本，利远远大于弊，这类司法判决可以促进社会良性发展，亦被社会所接受。通常说的法律应当优先于道德与习俗，即是针对大多数案件而言。

但是在某些疑案中，若仅仅只是严格适用法律，那么做出的司法判决则可能与社会道德中实质正义(个体正义)产生剧烈碰撞，并产生巨额的误差损失成本，若误差损失成本远远地大于(根据法律做出)判决所节省的交易成本，那么利必然小于弊——此时表现为形式正义与实质正义的严重冲突，通过法律(形式正义)简单地否定道德上的实质正义，必然会导致严重后果。*形式正义致力于降低法律运行的交易成本，以牺牲部分实质正义为代价。但疑案中牺牲过量的实质正义带来高昂的误差损失成本，使得依法判决变得得不偿失。参见桑本谦：《法理学主题的经济学重述》，载《法商研究》2011年第2期。

“于欢案”恰恰体现了这一点。严格适用法律的一审判决与社会道德中的实质正义发生了严重的分歧，产生了巨大的误差损失成本(如上文所述)。但倘若公然跳出法律，依照实质正义的要求进行判决，无疑会使法律捍卫的形式正义受到严重挑衅，二审判决通过法律解释，改为适用刑法第20条第二款之规定，为于欢减刑。这一做法是从法律中寻找依据来弥补法律本身的缺陷，以达到与实质正义相契合的目的。其优点是，一方面并未公然挑战法律的形式正义，另一方面，有效降低了误差损失成本，达到与实质正义妥协的目的，从而弥合了形式正义与实质正义的裂痕。当然，其中微小的缺陷如上文所述，对防卫过当的阐释仍稍显牵强。

形式正义与实质正义的冲突广泛地存在于疑案之中，交易成本与误差损失作为关键变量，成为衡量司法判决优劣与否的主要指标。“于欢案”如此，其它疑案亦是如此。例如十年前的“彭宇案”*“彭宇案”基本案情是老人徐寿兰倒地，彭宇将其送往医院救治。徐认为彭撞倒了她，彭否认。徐诉至法院，法院一审判决彭承担4万余元费用。彭上诉后，二审和解彭给予对方1万元补偿。判决，也存在同样的症结。“彭宇案”以彭宇赔偿老太太的部分损失(且不谈证据认定上有模糊之处)结案，从案件处理结果来看与“于欢案”类似，都产生了极大的误差损失成本。这种误差损失成本表现在：第一，扶老人行为将会带来巨大的风险，根据“彭宇案”的模式将会追究扶老人人员的民事责任(除非扶老人者采集了有效证据，可自证清白)。第二，对于摔倒的老人而言，必须负担医疗费用、看护费用等，“彭宇案”的判决似乎成为此类费用的“免单”依据。老人在无助的情况下，极可能选择将医疗成本转嫁在扶起者身上，毕竟他们从中得到了启示，经过诉讼程序，就可能得到“免费救助”。这在“彭宇案”后的多起扶老人案例当中也得到了证实。*参见河源东源漳溪扶老人事件、郑州李凯强扶老人案、汕头高中生扶老人案、汉中中学小何扶老人案、四川达州三童扶老人案。第三，“彭宇案”判决无疑给乐于助人者提供了一张高昂的价格表，这个价格表即是扶起老人之后可能要承担的赔偿数额。社会上曾流传这样的一句玩笑，想要扶摔倒的老人就先要翻看自己的钱包确定是否有能力支付。上述的成本则转换成逆向激励，阻止民众扶老人等善举——事实也证明了这一点。*由于老人跌倒没人敢扶，沈阳等设立“扶老人风险基金”，支付宝开通扶老人保险业务。这些背后映射了扶老人已经成了高风险行为，行人常常望而却步。多年来，街边扶助一下其他老弱病残成为高风险行为，曾有不少报道指出，中国的道德水准降低了*新浪新闻中心、人民网、凤凰资讯、中国青年报等等媒体都曾有报道讨论扶老人与道德缺失的问题，多起扶老人被讹案件与不扶老人事件，已让舆论聚焦道德缺失上来。，这样讲其实并不准确，事实上，只有不好的激励机制，没有不好的民众。恰恰是某些不符合经济学规律的司法判决，堵塞了民众行善的渠道——若是当年“彭宇案”选择如“于欢案”一般，贯彻实质正义降低误差损失，改判彭宇胜诉，那当今情形又是如何呢？往事已矣，再论无益。总之，“彭宇案”的教训和“于欢案”的经验似乎让我们得出疑案判决的重要规律，即当严格适用法律会带来巨额误差损失时，疑案的判决应适当改变法律的初衷，在一定程度上坚持实质正义，降低误差损失成本，做出有益于社会的良性激励机制，鼓励民众扬善避恶，而非反其道行之。*理查德·瓦瑟斯特罗姆等学者重视法官在案件中的“直觉感知”，笔者认为经济学分析可以为所谓的“直觉感知”寻找到理性的依据。相关观点参见[美] 理查德·瓦瑟斯特罗姆：《法官如何裁判》，中国法制出版社2016年版，第139～140页。

三、成本与收益的定量分析

以上分析是经济学对疑案判决的定性分析。事实上，经济学也可以对疑案进行定量分析，以更简洁清晰的模式，协助法官做出最佳的判决。定量分析将会涉及到经济学当中基本的成本和收益分析，有时需要构建简单的模型*构建模型是科学研究的重要方法。模型是把真实世界简化的地图，地图不能覆盖地形复杂的地球表面，但不妨碍地图可以作为地表模型，指引方向的功能。参见桑本谦：《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》，法律出版社2008年版，第5页。。为方便论述，此处列举一个经典案例——王某打假案*原案为王海打假案。此案对我国职业打假人的打假行为做出了评判，并直接影响后续的此类判决，在我国产生了较深远的影响。。王某系职业打假人，在某商厦购得台灯30盏，待结账完毕后立即向收银台出示了事先开好的检验报告，以此证明此商厦所售台灯为伪劣产品。商厦反对按照消费者权益保护法的规定对王某进行四倍赔偿，王某遂将商厦诉至法院，法院却认为王某是职业打假人而非消费者，其知假买假并以此获利，所以不受消费者权益保护法的保护。故法院对王某的诉讼请求不予支持，王某败诉。

这一案件通过司法判决否认了职业打假人的消费者资格，剥夺了职业打假人受消法保护的权利。此案件之后的许多诉讼中，法院仍贯彻这一判决精神，判决职业打假人在打假案中败诉。对于此类案件的正确与否，舆论仍然莫衷一是*支持职业打假人的与反对职业打假人的舆论都存在，然而2016年向社会征求意见的《消费者权益保护法实施条例(送审稿)》上明确指出将不再支持职业打假人的“营利性”打假行为，似乎要为争论划上句号。，此处我们构建一个模型*这里的模型试图用最浅显易懂的语言和数字进行分析，但同时脱离“描述”而增强其解释功能。模型与描述不能混淆。参见[美]波斯纳：《法律理论的前沿》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第261页。，对此类案件进行经济分析的判断：

目前针对我国层出不穷的假冒伪劣产品*假冒伪劣产品仍屡禁不止，侵犯消费者权益。参见蒲晓磊：《假冒伪劣商品为何屡打不绝？》，载《法制日报》2017年6月27日。，可以依赖遏制其泛滥的打假者共有三类，分别是消费者、政府和职业打假人。三类主体在打假过程中是否可以肩负起有效遏制乃至消灭假冒伪劣产品的职责？我们先看消费者。假如一个消费者买了一盏价值200元的台灯，消费者发现台灯是伪劣产品，这时消费者向商家主张权利需要分两步来走，一是向权威机关申请鉴定台灯的真伪，鉴定很多时候需要到省或市一级的鉴定机关，并花费不菲的成本：诸如交通费用、误工费用、鉴定费用。我们用保守的态度估算这些成本总共为1000元。*目前对产品鉴定成本仍然居高不下，如根据海南省产品质量监督检验所公示的产品检测收费标准，对灯具的10项功能进行检测需要1310元。有关数据参见http://www.hnzjs.org/kfzx/info.aspx?id=364，最后访问时间2017年7月3日。鉴定证明台灯确属假冒伪劣产品，但商家拒不赔付(一般情况下，商家自然会拒不赔偿，因为商家普遍存在赔了一位会引来更多人要求赔偿的担忧心理)时，就需要诉讼至法院。此时，消费者又要向诉讼中投入相应的成本，这些成本包括交通费用、误工费用、律师费用，保守估计为500元，最终我们推定消费者胜诉了，可是这时在消费者的心里，他们真的胜诉了吗？我们不妨算一笔账，看一下消费者的成本和收益到底是多少，消费者获得的收益是800元即消费者获得的四倍赔偿即200×4=800元。而消费者在索赔过程中花去的成本却有1700元，即1000+500+200=1700元(1000元的鉴定成本，500元的诉讼成本以及200元的台灯买受成本)。1700元的成本远远大于800元的收益*根据谁主张谁举证原则，鉴定费用应当由消费者承担，但近年来，某些地方立法确立了消费者垫付，若消费者胜诉，由败诉方承担的规定。但是这样仍然会给消费者鉴定带来巨大的风险，阻碍消费者鉴定。且此类规定，并未适用于全国范围。，消费者纵然想要讨一个公道，甚至维护正义，但是从理性人角度讲，消费者最看重的是安安稳稳的过日子，而不是浪费时间、精力、金钱去争口气。事实也证明了消费者极少就此提起赔偿诉讼。调查发现，消费者提起的打假诉讼在所有的打假案中只占到5%。*参见方晴：《95%消费类案件由职业打假人起诉》，载《广州日报》2015年3月10日。由此我们推定消费者很难承担起打假的职责。那么是否通过政府打假来遏制制假售假现象？我们不妨看一组数据。经调查表明，不考虑其它商品，仅就食品、药品而言，我国食品、药品监管人员有8万人左右，这8万人却监管着全国近5000家药品生产企业，40万家药品流通企业，1.7万家的医疗器械企业，3400多家的化妆品企业，2000多家的保健产业，230万家的食品餐饮企业。*参见何兵：《药品监管不能适用“法海战术”》，载《新京报》2012年5月8日。据业内人士称即使这8万多人夜以继日24小时工作也很难去抽检所有的企业产品。全面开展打假活动需要巨大的人力、物力，国家资源却永远是稀缺的，国家资源的稀缺性也注定了政府很难拿出足量的人、财、物，去全面地遏制制假售假的现象。政府同样难以承担起打假的职责。既然消费者和政府都不能有效地承担起打假的职责，职业打假人又如何呢？当职业打假人知道台灯是假冒伪劣产品时，会去批量购买台灯，从中获得较高额的索赔。做个简单的对比，消费者买一盏台灯的索赔成本是1700元，收益是800元，职业打假人批量购买台灯如购买30盏台灯，那么职业打假人的索赔成本是1500+200×30=7500元，而收益却是200×30×4=24000元*成本收益算法参见上文消费者所述，职业打假人鉴定费用支付了1000元再加30盏台灯的价格共计7500元成本。。通过分析得出，职业打假人在打假诉讼中获益了，或者说他们有了收入。这些收入有以下作用：第一，供打假人维持生计；第二，给职业打假人以后再打假提供资金支持；第三，激励职业打假人继续打假。应当注意，职业打假人是一种对社会无害的职业，他们的盈利对社会无害——不止如此，当职业打假人持续胜诉，这一行业就有了稳定的盈利，职业打假人的队伍就会迅速膨胀，职业打假人针对奸商的索赔总额就会迅速增长；与此同时，奸商所制假售假付出的成本会随着索赔增长不断增加。随着职业打假人的队伍越来越壮大，职业打假人的索赔总额越来越多，奸商付出的成本不停追加，假以时日奸商付出的成本会超过其收益，奸商一旦发现得不偿失，就会放弃制假售假，假冒伪劣商品将会被有效遏制甚至消亡。若法院通过判决持续支持职业打假人胜诉，既节约了政府打假的成本，又促进了市场经济的有序发展。若法院仍然坚持职业打假人败诉，那么职业打假人队伍将逐步缩减甚至消亡，这样无疑助长了奸商的制假售假气焰并进一步导致假冒伪劣商品的继续泛滥。从这种意义上讲，司法判决，要对制假售假承担责任。通过以上成本收益分析，结论是很明晰的，司法判决应当在一定程度上支持职业打假人。亦如对“于欢案”的分析，以后法院在“职业打假案件”判决中若持续裁判职业打假者败诉，无疑会继续导致巨额的误差损失成本，继而难以遏制中国假冒伪劣产品的泛滥。只有通过司法判决支持职业打假人打假，才能在很大程度上降低误差损失成本，弥合形式正义与实质正义的差距，激励民众打假，遏制制假售假的泛滥。总之，简单的成本收益分析，可以加入量化元素与逻辑判断，协助推导出更好的判决。

四、启示

上文只是针对“于欢案”等经典案例的判决结果进行经济分析，*笔者希望在疑案的思考中贯彻德沃金与波斯纳的“结果主义”进路。德沃金与波斯纳的共同之处是都带有较浓厚的“结果主义”情结。当然波斯纳用“日常实用主义”涵盖了“结果主义”。参见[美]阿德里安·沃缪勒：《不确定状态下的裁判——法律解释的制度理论》，梁迎修、孟庆友译，北京大学出版社2011年版，第7页。却没有对法官做出判决的过程(法官采取的法律方法与法律思维等)做出剖析。波斯纳认为，法条无法决定结果。在疑案中，即使采取完美的法律解释与法律推理，得出的判决有可能也是自欺欺人的误判。因为形式正义与实质正义在此处已然脱节，通过形式逻辑或法律修辞，已无助于正确决策(判决)的做出。因而，在处理疑案时，法官更需要掌握对判决结果进行预测和评价的知识或方法——比如经济分析法*参见[美]波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第8页。，以期做出最佳的判决。经济分析反对在处理疑案时，采取严格规则主义的法律解释与演绎推理——这常常会导致误判，带来社会难以承重的误差损失。此时法官应当如同立法者一样思考。*[德]舍费尔、奥特：《民法的经济分析》，江清云、杜涛译，法律出版社2009年版，第14页。法官应当考虑到几种可能性的判决，以及它们所带来的社会后果与激励是什么。由上文对于欢等案件分析可知，最佳的判决应该是实现社会福利最大化的判决(误差损失成本与交易成本之和最小)。而这种实现社会福利最大化判决的依据不一定与法律完全契合，所以需要法律论证与法律修辞来更好的连接法律与判决，创造两者的逻辑关联，起码让判决看起来是遵循法律的结果(法律的形式正义得到了保护)，增加判决的权威和可接受性。从这个意义上来讲，法律论证与法律修辞，是很重要的。总之，日常实用主义下的经济分析*日常实用主义即是波斯纳所贯彻的广义的经济分析范式。参见[美]波斯纳：《法律、实用主义与民主》，中国政法大学出版社2005年版，第63-64页。主张：疑案解决中，法官是立法者，法律是参照、法律方法是工具，最佳判决是目标。

综上所述，经济分析方法能让法官更深刻的理解和反思案件，并通过简约的理性选择理论*经济分析的说法太过狭隘，波斯纳、苏力、桑本谦等人的经济分析更确切的说法也许是“理性选择理论”。 参见桑本谦：《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》，法律出版社2008年版，第4页。推导最佳判决。通常来说，用一套用最简洁的方式来解释一种社会现象的理论是更为科学的理论，从这个意义上来讲，经济分析理论不失为一种简洁的科学理论，当然经济分析并不是万能的，它对某些极为繁复的案件也可能显得捉襟见肘，这也需要我们结合其它分析范式来解决案件。

Subject:The Economic Consideration behind the Judgment of the Disputed Cases——The Case Analysis Base on the Cases Such as“Yuhuan Case”

Author&unit:LIU Xiaoyuan
(Law School,Shandong University of Technology,Zibo Shandong 255000,China)

The disputed case is the inevitable product of legal rule and controversial facts. The judgment of the disputed cases, such as Yuhuan case, implies to conform to the economic logic. It is the result of the choice between the formal justice and the substantive justice. And it is the benefit maximization of the differences between the transaction cost and the error cost. Appealing to weighing the costs and benefits in economics, the appropriate qualitative or quantitative analysis approaches will help to make the best judgment in the disputed cases for the judge, and create a healthy incentive mechanism in the future.

Yuhuan case; the judgment of the disputed cases; economic analysis; transaction costs

D90-056

：A

：1009-8003(2017)05-0091-08

[责任编辑：王德福]

2017-07-25

本文系山东省社会科学规划《法经济学视角下法律解释的本体与方法研究》(14CFXJ15)的部分成果。

刘晓源(1979-)，男，山东淄博人，法学博士，山东理工大学法学院讲师，研究方向：法经济学。