中国工商银行新疆区分行 赵 禹

浅谈商业银行最高额抵押财产被法院查封的法律风险与控制

中国工商银行新疆区分行 赵 禹

一、相关法律规定及法律分析

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百零六条规定“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形。”

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第八十一条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”

根据以上规定，最高额抵押权所担保的债权范围不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封、扣押后产生的债权。我国法律之所以作如此规定，主要是考虑到依法被查封、扣押、监管的财产虽然所有权仍然属于财产所有人，但所有权的行使却受到了法律的限制，具有一定的不确定性。在抵押财产因保全或者执行程序被查封或者扣押后，如果抵押权人的债权不予确定，则会严重影响到申请财产保全或者申请执行的债权人的利益，因此为了平衡抵押人各债权人的利益，《物权法》规定在此种情形下抵押权人的债权确定。

在最高额抵押中，抵押物被查封的法律意义在于未经查封法院准许，抵押物不得发生任何物权变动。若查封发生在最高额抵押期间，根据《物权法》二百零六条之规定，会产生最高额抵押债权确定的效果，债权确定后，最高额抵押则丧失独立性变为一般抵押。在最高额抵押财产被查封、扣押后发放的贷款，由于是在主债权确定之后产生的，不在法律规定的担保范围内，不能再作为银行的贷款抵押物，抵押物被查封以后新产生的债权，被排除出最高额抵押权所担保的范围。

二、法律风险

对于商业银行来说，最高额抵押财产被法院查封后又发放贷款的，新发放的贷款将面临着被排除出最高额抵押权所担保范围的风险。除此之外，商业银行还需要注意以下法律风险。

（一）最高额抵押财产被法院查封之后债权确定的时间点无明确约定，“法院未通知抵押权人”、“抵押权人是否知晓查封事项”均不能必然阻却最高额抵押所担保的债权被特定化。

法律关于最高额抵押财产被法院查封之后最高额抵押权人的债权确定的时间节点无明确规定。审判实践中，对于在最高额抵押财产被法院查封的情形，最高额抵押权人的债权确定的时间节点如何确定，因无明文规定而众说纷纭。

首先，虽然最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第二十七条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实起不再增加。”

根据该规定，抵押财产被查封、扣押后，无论查封法院是否通知最高额抵押权人，只要有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，其债权在查封后都被确定，此后再发放的贷款就不受抵押权的保护，没有优先受偿权。但《查扣冻规定》颁布时间早于《物权法》，且效力低于《物权法》，是否可以将其认定为是对《物权法》、《担保法解释》的明确化和具体化，还有待立法机关、执法部门予以进一步明确。

其次，法律层面也没有明确规定应当由谁来通知最高额抵押权人抵押财产被法院查封、扣押的情形。在司法实践中，存在抵押权人受抵押担保的债权数额的确定节点存在两种认定标准，一类观点认为该节点为“查封裁定书发生法律效力之时”，如在《中国邮政储蓄银行股份有限公司吉林省通化市分行王凡生等担保物权纠纷民事再审决定书》（吉林省高级人民法院（再审）[2016]吉民申96号）中，吉林省高级人民法院认为“根据《物权法》该条款规定，对于被担保的债权额因抵押财产被查封、扣押而确定的，除了其他法律另有规定，最高额抵押权人仍可以就被确定的担保债权额对抵押财产行使优先受偿权......抵押权人受抵押担保的债权数额的确定节点应为法院通知到达抵押权人之时，这与《物权法》的规定确有冲突，但法院在查封后未通知抵押权人的行为，并不必然导致查封裁定书无效，在查封裁定书发生法律效力之时，根据《物权法》第二百零六条的规定，本案最高额抵押权所担保债权即确定。”

另一类观念认为该节点为“人民法院将查封、扣押事实通知抵押权人或有证据证明抵押权人知道抵押物被查封、扣押事实”之时。如在《中国银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行与浙江安吉竹艺置业有限公司、徐春堂等信用证纠纷二审民事判决书》（山东省高级人民法院（二审） [2015]鲁商终字第154号）中，山东省高级人民法院认为“依照该司法解释规定，受最高额抵押担保的债权数额确定有两种情形：一是查封、扣押抵押财产后，人民法院将查封、扣押事实通知抵押权人；二是有证据证明抵押权人知道抵押物被查封、扣押事实的......对抵押权人是否知道该查封事实判断，直接影响抵押权人其抵押权的丧失与否，涉及抵押权人的重大权益，对此的判断应力求公平和审慎。”

通过以上案例分析，总体来说法院在查封后未通知抵押权人的行为，并不必然导致查封裁定书无效。即使抵押权人表示对最高额抵押物的查封不知情，也不能必然阻却最高额抵押所担保的债权被特定化。这对于作为抵押权人的商业银行来说非常不利。银行不能被动依赖于查封、扣押机关的通知，而应当主动查询掌握抵押物状况，否则可能面临新增贷款债权担保悬空而造成损失的局面。

（二）抵押人未通知最高额抵押权人查封事项的法律风险

一般来说，法院会将查封、扣押的法律文书送达给最高额抵押的抵押人，而抵押人从自身经济利益出发，一般不会主动告知最高额抵押权人。虽然商业银行一般会将抵押财产被法院查封、扣押的情形告知抵押权人的情形纳入合同的约定，如在工商银行《最高额抵押合同》中约定，如出现“涉及或可能涉及重大经济纠纷、诉讼、仲裁，或财产被依法查封、扣押或监管”情形，抵押人应及时通知甲方（即抵押权人）。“任何一方不履行其在本合同项下的任何义务，或违背其在本合同项下所作的任何陈述、保证与承诺的，即构成违约。因此而给对方造成损失的，应予赔偿”，银行可以据此约定向抵押人主张损害赔偿责任。但实践中，如抵押人未及时告知，导致商业银行丧失了抵押财产的优先受偿权，损害赔偿责任将取决于抵押人的履约能力。

（三）银行未尽审慎注意义务的法律风险

《中华人民共和国商业银行法》第三十六条规定“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”商业银行一般会在内部制度中将发放贷款前查实是否存在债权确定情形予以规定。如工商银行《贷款担保管理办法（2014年版）》中对此类情形应在每次发放贷款前查明予以明确规定，第一百一十二条要求“在每次发放贷款前，均须查明是否存在债权确定的情形。一旦发现，须停止发放新贷款”，但部分业务人员因对最高额抵押的相关法律规定不熟悉或存在理解上的偏差而导致操作不当。抵押权人虽然应当承担对抵押物进行审查的义务，但在实践中，如果法院直接对房地产等抵押物采取封条查封的形式，未到产权登记部门办理相关登记；或者仅仅通知抵押物产权登记部门协助执行但未主动告知抵押权人，那么抵押权人也很难从登记部门获得相应的信息。

这些不确定性因素的存在，增加了最高额抵押权人在贷款逐笔发放中的操作风险和法律风险。商业银行基于其经营过程中的操作性过失，而导致未按照相关业务及管理规定尽到合理审慎的注意义务，在贷款发放前未对抵押财产的现状进行查实，对此造成的不利后果存在承担过失责任的风险。

（四）抵押物被先行查封对清收工作的不利影响

从处置不良资产角度来说，抵押物被先行查封会对银行清收工作带来诸多不利影响。抵押物被他人先行查封后，作为最高额抵押权人的银行会丧失对抵押物处置的主动权，银行抵押权的实现受制于查封法院的审判及执行进程，银行与法院之间的沟通协调成本将会成倍增加，不利于银行快速清收处置不良资产。抵押物被他人先行查封后，他人往往会申请参与抵押物的变现分配导致银行难以全部优先受偿或阻碍抵押物的处分。另外，依据查封的法律效力，抵押物被他人先行查封后，银行与借款人、抵押人不能再通过协议方式处置抵押物，只能通过法院处置途径才能实现抵押权，丧失了协议处置抵押物的可能性。

三、法律风险防控建议

为防范以上法律风险，笔者提出以下法律风险防控建议。

（一）在办理业务前核实抵押物状况，避免将已被查封、扣押、监管的财产作为抵押物而发放贷款

1.核实拟抵押的财产是否存在被查封、扣押、监管的情形。《担保法》第三十七条规定：“下列财产不得抵押：……（五）依法被查封、扣押、监管的财产；……”。依法被查封、扣押、监管的财产，虽然所有权仍属于财产所有权人，但这些财产处于被强制状态，在被强制期间非依法律法规规定任何人不得占有、使用、处分该财产。根据该规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押，若抵押将面临抵押无效的情况。

2.在签订最高额抵押合同后，密切防范抵押物被查封、扣押、监管的风险。为更好地保障我行债权安全，信贷人员不能认为签订最高额抵押合同并办理抵押登记手续就高枕无忧。在签订最高额抵押担保合同后，要做到两个事项的动态了解。一是动态了解和掌握借款人、抵押人涉及诉讼（特别是被诉）情况，二是动态了解和掌握最高额抵押合同项下抵押物状况。在每一次发放贷款前必须到抵押物现场和抵押登记部门进行核实，确保抵押物没有出现被查封、扣押的法定事由，并前往债务人、抵押人处及相关工商行政管理部门进行核实，确保债务人、抵押人没有出现被宣告破产或者被撤销的法定事由，避免我行贷款因抵押担保落空而丧失优先受偿权。

3.妥善留存抵押权人对抵押物及时进行审查的证据材料。银行应当定期实地走访企业相关人员，将定期调查和了解借款人、抵押人涉诉情况、经营状况、财务状况和抵押物状况作为定期检查的资料留存，同时在最高额抵押合同项下发放贷款前均前往抵押物所在地、产权登记部门等地进行核实和确认，将书面确认资料和其他资料作为证据材料进行留存。

（二）当发现抵押物被查封、扣押的情况，应及时主张自身权益

1.若发现抵押物被法院或其他国家机关依法采取查封、扣押等保全措施或发生其他纠纷的，必须立即中止发放该最高额抵押合同项下所有贷款，不得办理借新还旧手续或再向借款人发放贷款，应对已有贷款采取相应措施降低风险。

2.在抵押权存续期间，抵押物被他人申请采取查封、扣押等财产保全或者执行措施，银行应当依法及时向采取前述措施的执法机关主张抵押权。

《担保法》司法解释第55条规定“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。可见，抵押权人对抵押物的优先受偿权不因查封、扣押而受影响。只是在抵押财产被查封、扣押后以及债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销后发放的贷款，由于是在主债权确定之后产生的，不在法律规定的担保范围内，不能再作为贷款抵押物。

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》“93．对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权”的规定，法院查封抵押物并不影响抵押权人抵押权优先权的行使，抵押权人仍有权主张优先受偿权。因此，作为抵押权人的银行来说，当发现抵押物被查封、扣押后，应及时主张行使抵押物优先权。

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》“40.人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”的规定，存在抵押权的不动产被法院查封后，法院仍可以启动资产处置程序，如果处置成功的，其处置所得优先清偿抵押权人债权，剩余部分用于申请执行人的债权清偿。

针对首先查封法院与优先债权执行法院查封财产处分权冲突的问题，2016年4月14日最高人民法院《关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》（法释〔2016〕6号）对优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的条件、查封财产移送执行的程序性事项、优先债权执行法院对移送执行财产的处分与分配及法院之间争议的协调解决程序进行了规定。如商业银行遇到抵押物被他行查封的情况，可以参照以上规定争取移送执行。

3.针对银行作为最高额抵押权人不知道抵押物被查封、扣押事实而发放新贷款的情形，可据以不知道抵押物被查封、扣押的事实主张自身权益向司法机关抗辩。

首先，可援引《查扣冻规定》及《中国银行股份有限公司青岛经济技术开发区支行与浙江安吉竹艺置业有限公司、徐春堂等信用证纠纷二审民事判决书》的裁判要旨，主张《查扣冻规定》与物权法的规定并不矛盾。

依照该《查扣冻规定》规定，受最高额抵押担保的债权数额确定有两种情形：一是查封、扣押抵押财产后，人民法院将查封、扣押事实通知抵押权人；二是有证据证明抵押权人知道抵押物被查封、扣押事实的。对抵押权人是否知道该查封事实判断，直接影响抵押权人其抵押权的丧失与否，涉及抵押权人的重大权益，对此的判断应力求公平和审慎。

因此，在没有充分证据证明抵押权人知道抵押物被查封、扣押的事实时，不应认定抵押权人丧失对抵押物的优先受偿权。其次，可向法院提交抵押权人对抵押物及时进行审查义务的证据材料，以抵押权人已经尽到审慎注意义务进行抗辩，主张对查封裁定书生效后发放的贷款项下的债权享有对抵押物的优先受偿权。

4.可凭抵押人未履行重大法律风险书面告知义务为由，向抵押人主张损害赔偿责任。可在银行《最高额抵押合同》中书面约定，如出现“涉及或可能涉及重大经济纠纷、诉讼、仲裁，或财产被依法查封、扣押或监管”情形，抵押人应及时通知抵押权人，否则将构成违约。因此而给抵押权人造成损失的，应予以赔偿。当发生抵押人未履行重大法律风险书面告知义务的情形，银行可凭以抵押人违反合同约定为由，向抵押人主张损害赔偿责任。

（三）高度重视法律文书的签收手续，避免因信息传递延误导致查封或扣押后产生新的债权或丧失优先购买权

在收到最高额抵押物被查封或扣押的法律文书和抵押物被拍卖的书面通知，均应立即移交主管部门处理。