从善意取得和表见代理制度谈法律思维变革

2016-11-24王晶

商 2016年33期

王晶

摘要：关于善意取得的性质，有原始取得和继受取得之争；关于表见代理的性质，有无权代理和有权代理之争。笔者认为，不妨直接由第三人的视角进行定性。本文以善意取得和表见代理制度为剖析对象，畅想法律思维方式之变革。

关键词：善意取得；继受取得；原始取得；表见代理；有权代理；无权代理

善意取得制度涉及到原权利人，让与人和受让人三方关系。正是由于善意取得引起了复杂的法律关系，定性善意取得到底是原始取得还是继受取得变得尤为重要。同样的，对于定性表见代理制度属于有权代理还是无权代理，学术界也不乏成熟的讨论。但是，少有学者转变分析问题的视角，而来讨论善意取得的性质。同样的思路也适用于定性表见代理制度上。本文将此两种制度放在一起讨论，重在阐述法学研究中思维方式转变的影响。

一、善意取得的定性及效果

（一）原始取得与继受取得

原始取得又称固有取得，是物权的绝对发生。比如先占取得，时效取得中，物权取得的条件在于是否满足先占和时效经过的条件，至于原权利的有无和归属，在所不问。继受取得又称传来取得，是基于他人既存的权力，是物权的相对发生，是基于法律行为产生的，既依赖他人意思表示而取得的物权。

（二）我国立法的选择

《物权法》106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”对照上述原始取得与继受取得的概念，善意取得中，无权处分人无处分权，依常规思路，其行为在客观上，对于第三人不是法律行为，而是事实行为。那么物权取得的原因，就不是处于基于意思表示而是根据法律的直接规定。买受人最终获得的物权与原物权人可以是毫无关联。此种分析与原始取得说旨意浑然天成，因而善意取得的原始取得说几乎成为无懈可击之通说。

（三）重视从受让人角度考虑问题

但是，细细推敲，似乎发现定性善意取得为原始取得有不妥之处。我们知道，时效取得是一定的事实状态持续经过一定期间，而产生物权变动的效果。虽然这种事实状态要求占有人以行使物权的意思而存在，但是这个意思是单纯对物的支配这层意思，不同于产生意思表示的效果意思。

再来分析善意取得。即使我们不承认受让人和让与人之间的行为是法律行为，但它至少是一种交易。此时受让人当然是有意思的，而且这个意思不仅仅是对物单纯的支配了，它是必须向让与人表示的，重要的是，对于让与人来说，它分明是旨在产生效果的意思。而这一层意义是绝对区别与时效取得和先占取得的。这也就是为什么把三者都定性为原始取得总感觉存在不同一性的原因。日本有学者也认为，“善意取得究与先占和实效取得这类原始取得的典型有异，故仍以就善意取得的效力做个别检讨为宜”。①善意取得中的这个交易，从无权处分人角度看，他不是物权人，不存在处分权，更何谈意思表示，当然不构成法律行为，这无可厚非。但是从善意第三人角度看，他信任受让人有处分权，他所认定的行为性质却是法律行为。前一个角度是事实层面的，是客观上的，后一个角度是经验层面的，是交易当时受让人判断下的。善意取得中，受让人判断处分权的有无不是通过看事实上是否授予，而是根据一般生活经验得出的。我建议不妨扭转视角，改变传统上事实层面的定性，而从经验层面定性，因为是否存在处分权这一事实一开始对于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解对他而言是没有即时的法律意义的，效果早已尘埃落定。把善意取得定性为继受取得，我们会发现很多问题豁然开朗。

（四）继受取得说的优势

“将善意取得纳入继受取得，可以借助法律行为的一般理论，交易的一般规则等对善意取得制度涉及到各方当事人之间的法律关系予以灵活调整，而不必仰赖更多的‘法律规定‘特殊规则予以救济”②。

具体说来：第一，只有承认合同的有效性，合同中权利义务的约定才能起作用。如果物权转移以后发现有瑕疵了怎么办？如果交付的物的数量有问题了怎么办？如果合同是无效的怎么去追究受让方的违约责任？受让人当然不能向原权利人去主张，但是如果认定合同无效的话，也就失去了向无权处分人主张的依据？口口声声要保护交易安全，如果接受原始取得说怎样去面对这个问题？难道再说，此时甲又构成了不当得利？我们发现，这样一来，所有法律关系混乱的一塌糊涂。

第二，“如果认为无权处分人的行为只是事实行为，那么即使当事人不具备相应的民事行为能力，做出了不真实的意思表示，物权转移损害了公共利益，只要买方出于善意都可以取得物权。”③我再举一个例子，无行为能力人甲出卖并转移了家中贵重物品与乙，根据原始取得说，事实行为的主体并不要求具备行为能力，那么无论是有行为能力的人还是无行为能力的人做出的行为，不会对结果产生影响。而实践中，根据常识我们也知道这个行为是无效的。这里显然又是借助了法律行为的理论。

二、表见代理的定性及效果

（一）无权代理还是有权代理

表见代理制度和善意取得制度的相似之处在于，它们都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益权衡之间选择保障第三人，保障交易安全。《合同法》49条表明表见代理制度，“行为人没有代理权，超越代理权，或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”同样的，制度的关键在于介入了第三人判断。

以上文对于善意取得制度相同的思路来做分析，从事实层面来看，即是否存在手把手授权行为，表见代理分明属于无权代理，只是通过法律拟制规定，产生有权代理的效果，这也就是通说认为表见代理属于广义的无权代理的依据。但是，从第三人的角度看，第三人是信赖行为人有代理权的，这种经验层面的判断，是该制度效果的决定因素。在一般情况下，第三人知道行为人是否有代理权，当然是根据事实来判断代理的性质，此时客观事实和第三人主观认识是一致的。但是表见代理中，不存在手把手的授权行为的事实，在交易行为发生的一瞬间第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是没有即时的法律意义的。通说固守着事实层面的因素，只承认表见代理产生有权代理的效果，而我宁愿认为，外表授权也是代理权获得的方式之一，直接由经验层面对表见代理定性为有权代理。

（二）有权代理说更合理

如果说善意取得的性质之争还有些纯粹学术味道的话，那么表见代理制度性质之争是有巨大的实际区别的。继续来看《合同法》49条，“相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。如果定性表见代理是无权代理，那么这个条文显然是个对相对人的授权性规定，因为第三人行为的目的是和被代理人交易，狭义无权代理的效果显然是与其原意向背的，但法律自然不会强迫第三人去接受恩惠，所以相对人可以放弃表见代理的效果，而实现狭义无权代理的效果。而事实是在有些情况下，无权代理人比被代理人更具有经济上的优势。而若定性为有权代理，相对人则丧失这种选择权，只可以与被代理人进行交易。

再来分析到底哪一种效果更合理。对于相对人而言，表见代理制度本身是法律对其交易利益的保障，而且这种效果是符合相对人自己最初的选择的。而如果继续要求法律在当相对人发现竟然代理人更具有优势的情况下，转而再支持相对人选择由代理人与其进行交易和承担责任，是不是使相对人处于一个过分有利的位置呢？而且这样一来，其实是与相对人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的确定是以交易当时的对象为准，那么法律就应当按照善意第三人的意思发生其所预期的法律效果，亦即使其交易行为发生法律效力，这一点需要通过代理行为的有效才能体现出来。我国合同法对表见代理制度后果的规定正是代理行为有效，这反映了善意第三人所追求的法律效果。这一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一个主观标准而由其自身决定”④否则，虽然法律从客观上为第三人选择了最有利的承担责任的对象，但是细细想来，确实过分主导了第三人的自由，违背意思自治规则。

三、变革的思维方式

法律的目的在于建立一个稳定普遍有效的体系，但是必须明确的是这个体系是为生活服务。从事实层面说明问题当然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆准的规律。特别在涉及多方利益权衡的时候，尝试突破常规思路，从另一个角度思考，或许有柳暗花明的效果。“根据这种变革的思维方式，知识的客观性并不来自于客体。要想获得普遍必然有效的知识，必须使我们从常识性的成见中解脱出来，以一个全新的视角去看待主体与客体的关系：知识不再由对象所决定，而是对象由我们的认识能力所决定。”⑤“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”，尝试换一个视角，也许就能让复杂的逻辑死角豁然开朗。（作者单位：常州市武进区人民法院）

注释：

① 川岛武宜编集：《注释民法》，有斐阁1968年版，第138页。

② 章正璋：《善意取得若干疑难问题研究》，载《南京审计学院学报》，2004年第5期。

③ 白硕、何礼果：《论善意取得应为继受取得》，载《法制与社会》，2008年第24期。

④ 周清林：《自治的异化：论表见代理的后果——兼评“选择权”通说》，载《学术论坛》，2006年第10期。

⑤ 朱高正：《朱高正讲康德》，北京大学出版社2005年版，第14页。

参考文献：

[著作类]

[1] 川岛武宜编集：《注释民法》[M]，有斐阁1968年版。

[2] 曼弗雷德.沃尔夫：《物权法》[M]，吴越，李大雪，译，法律出版社2002年版。

[3] 朱高正：《朱高正讲康德》[M]，北京大学出版社2005年版。

[4] 梁慧星，陈华彬：《物权法》（第四版）[M]，法律出版社2007年版。