贾占旭

(中国海洋大学法政学院,山东青岛266100)

论污染环境罪与投放危险物质罪的竞合关系*
---从冲突的典型案例看错误的司法解释

贾占旭

(中国海洋大学法政学院,山东青岛266100)

从"盐城案"到司法解释,都认为污染环境罪与投放危险物质罪之间是想象竞合关系,但不论是典型案例间的冲突,还是普通案件的"同案不同判"、"轻罪重判",都表明这种认定思路存在问题.这一方面违背了竞合犯理论,错误地将两罪法条竞合的关系理解为想象竞合;另一方面,是将主观罪过的判断不当地引入到污染环境案件的认定中,制造了司法难题;最重要的是,这违反了罪名认定的基本原理,是司法解释对立法的僭越,冲击了罪刑法定原则.要达到司法解释意图严惩环境犯罪的目的,应当首先回归两罪法条竞合的本质,同时考虑在污染环境罪中增加一档法定刑.

污染环境罪;投放危险物质罪;罪刑法定;想象竞合;法条竞合

一、同为典型案例,缘何轻者重判、重者轻判

为保护每况愈下的生态环境,刑法在近几年的修改和解释中逐渐加大了对环境犯罪的打击力度.我国《刑法修正案(八)》(以下简称:《修(八)》)将重大环境污染事故罪修改为污染环境罪自然是引人注目的焦点,但2013年6月最高人民法院、最高人民检察院(以下简称:"两高")发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称:《解释》)中的第8条却未受到应有的关注.该条规定:"违反国家规定,排放、倾倒、处置含有毒害性、放射性、传染病病原体等物质的污染物,同时构成污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、投放危险物质罪等犯罪的,依照处罚较重的犯罪定罪处罚."此条规定被认为确立了污染环境罪与投放危险物质罪的想象竞合关系及处罚原则.①周加海、喻海松:《〈关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,《人民司法》2013年第15期.《解释》发布当天,最高人民法院还同时公布了四起环境犯罪典型案例,其中包括众所周知的2009年盐城水污染案(以下简称:"盐城案"),②盐城市标新化工有限公司(以下简称:"标新化工公司")系环保部门规定的"废水不外排"企业.被告人胡文标系标新化工公司法定代表人,被告人丁月生系标新化工公司生产负责人.2007年11月底至2009年2月16日期间,被告人胡文标、丁月生在明知该公司生产过程中所产生的废水含有苯、酚类有毒物质的情况下,仍将大量废水排放至该公司北侧的五支河内,任其流经蟒蛇河污染盐城市区城西、越河自来水厂取水口,致盐城市区20多万居民饮用水停水长达66小时40分钟,造成直接经济损失人民币543.21万元.法院最终判决两被告人犯投放危险物质罪,分别判处胡文标、丁月生十年和六年有期徒刑.参见北大法律信息网,http://www. pkulaw.cn/case/pfnl_118861647.html?match=Exact,2015年9月19日访问.该案开启了将企业违法排放废水废物定性为投放危险物质罪的先例.最高人民法院先做出司法解释,又紧跟典型案例释明,两罪之间的竞合关系似乎已有定论.然而2014年4月30日,最高人民法院通过《人民法院报》又发布五起典型案例,其中"被告人樊爱东、王圣华、蔡军污染环境案"(以下简称:"樊某案")与盐城案的判决存在明显差异.这引起笔者关注.

2012年7月25日,樊爱东安排被告人王圣华、蔡军驾驶罐车到山东兴氟新材料有限公司拉走35吨硫酰氯,得款10500元.同年7月27日,樊爱东、王圣华、蔡军将罐车开至山东省高青县花沟镇唐口村南小清河大桥上,将35吨硫酰氯倾倒于小清河中.硫酰氯遇水反应生成的毒气雾团飘至焦桥镇韩套村,将熟睡中的村民熏醒,致上百村民呼吸系统受损,并造成庄稼苗木等重大财产损失,村民韩学芳因吸入酸性刺激气体,导致急性呼吸循环衰竭死亡.同年7月28日,王圣华被抓获归案,樊爱东、蔡军投案自首.2013年12月淄博市中级人民法院做出判决,认定被告人樊爱东、王圣华、蔡军违反国家规定,往河中倾倒具有腐蚀性、刺激性的化学品硫酰氯,严重污染环境,并造成一人死亡、重大财产损失的特别严重后果,其行为均已构成污染环境罪.依照我国《刑法》和《解释》的相关规定,判决被告人樊爱东犯污染环境罪,判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币十五万元;被告人王圣华犯污染环境罪,判处有期徒刑六年,并处罚金人民币十万元;被告人蔡军犯污染环境罪,判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币十万元.宣判后,各被告人均服判,未提出上诉.③中国法院网:http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1285757.shtml,2015年9月19日访问.

对比两起最高院均认可的与环境犯罪相关的典型案例:"盐城案"造成经济损失543万元,以投放危险物质罪判处两被告人十年和六年有期徒刑;"樊某案"造成一人死亡、多人受伤和重大财产损失,却以污染环境罪判处三被告人六年六个月、六年和五年六个月有期徒刑.结合《解释》第8条,笔者不禁心生疑惑:如果污染环境罪与投放危险物质罪之间是想象竞合的关系,那么两起涉嫌污染环境的案件,为何不仅定性截然相反,而且轻者重判、重者轻判?

二、冲突的典型案例,混乱的司法解释

"樊某案"的判决认为,被告人对硫酰氯的毒性认识不明,选择水流量较大、离村庄较远河流倾倒硫酰氯也表明其并不希望或放任危害结果发生,因而不具有危害公共安全的故意,不成立与投放危险物质罪的想象竞合.而"盐城案"之所以认定为投放危险物质罪,是因为被告人明知其公司在生产过程中所产生的废水含有毒害性物质,仍然直接或间接地向其公司周边的河道大量排放,放任危害不特定多数人的生命、健康和公私财产安全结果的发生,其主观上具有危害公共安全的间接故意.若如此解释,两案定性不同看似言之成理.但法院如此说理,显然对危害公共安全主观方面的认定过于随意,缺乏客观标准.毕竟,两案被告人的罪过为何相对模糊,以一个不能完全站住脚的理由决定被告人的罪轻罪重以及反差极大的量刑,未免太过恣意.

两案中被告人的主观罪过都存有疑虑且有待论证.至少在笔者看来,"盐城案"的被告人对危害公共安全的故意程度,较之"樊某案"并不明显."樊某案"的被告人在倾倒有毒废液时佩戴了防毒面具,以此也可证明其认识到了该物质的毒性很强,很有可能危害周边村庄不特定人身健康或生命,在没有其他证据支持的情况下,认定其主观是过于自信的过失显得较为牵强.而"盐城案"中,污水并非直接排入自来水厂的取水口,而是在排入五支河后又流经蟒蛇河才间接污染到饮水源.而且,在长达一年多的排放时间里,也只是到2009年2月才发生了饮用水污染的严重后果.在此前多次违法排放都"相安无事"的情况下,很难认定被告人在行为时认识到了危害结果会发生,其主观心态更倾向于过于自信的过失而非间接故意.不可否认,两案认定间接故意的证据均不充足,而法官的自由裁量权在此时起到了决定性作用,做出了完全相反的判决.这种完全以"有无危害公共安全的间接故意"为依据的定罪量刑,一方面有主观归罪之嫌,另一方面也容易导致法官的恣意量刑、轻罪重判.这并非笔者夸大其实,在与"樊某案"极为相似的另一起"魏某案"中,④根据上海市高级人民法院公布的判决书,该案在2013年1月17日判决,故发生在《解释》之前.参见http://www.hshfy.sh.cn/shfy/ gweb/flws_view.jsp?pa=adGFoPaOoMjAxM6OpvfDQzLP119a12jM2usUmd3N4aD0yz,2015年9月19日访问.被告人魏某为牟利,多次将含有有毒物质的盐酸废液共计270吨排入上海市张泾河内,仅造成约17万元的损失,就被认定为具有危害公共安全的间接故意,以投放危险物质罪判处九年有期徒刑.此外,笔者还搜集到多个类似的令人疑惑的案例.(参见表1)

表1　投放危险物质罪与污染环境罪案情比较

表1中所列案件反映了实践中判决思路的混乱.向黄河排放有毒废水,在一审中会被认为威胁到多个城市居民饮用水安全而判决投放危险物质罪,二审又予以否定.违法排放有害物质在环境未受到污染的情况下,检察机关却以投放危险物质罪起诉;排放有毒物质且造成不特定人受伤、中毒、甚至死亡时,最终却判处污染环境罪;为修车而排放罐内残留液氯,在仅造成三人中毒的情况下,却反而认定为投放危险物质罪.污染环境罪和投放危险物质罪到底在何种情况下构成想象竞合,为何案件情节相差无几,却出现定罪大相径庭、量刑极不均衡的局面?造成司法判决混乱的原因是什么?

造成这种冲突的源头自然就是"盐城案".那么,为何该案会做出如此"创造性"的判决?该案是否违反了罪刑法定原则在当时争论颇多,但很多人都认为,该案之所以严判是法官基于实现法律效果和社会效果的统一,为平息愤怒的民意,以期实现对环境犯罪的遏制.⑤参见李鑫、彭金玉:《司法能动主义在环境刑法领域的一次尝试?---由江苏盐城"2.20"特大水污染案的判决谈起》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》第10卷,山东人民出版社2010年版.是否突破了罪刑法定原则暂且不论,毕竟当年的重大环境污染事故罪存在主观要件是过失的硬伤;至于社会效果,至少不论是当地居民还是各大媒体,都对该案判决拍手称快,认为治理愈演愈烈的环境犯罪就应当"乱世用重典".然而,刑事审判,尤其在定罪阶段,本就不应受民意影响,其所应秉持的基本底线就是罪刑法定.该案是否是对罪刑法定原则的悖离笔者暂不深入探讨,关键问题是,《修(八)》填补了"盐城案"中出现的法律漏洞,该案定罪的重要支撑---原重大环境污染事故罪主观要件为过失,无法评价该案被告人故意的主观心态---已经不复存在.因此,不论"盐城案"当年功过如何,在污染环境罪的主观要件已由过失转为故意的情况下,该案应当退出历史舞台.因为,如果继续以"盐城案"为典型案例指导审判,就意味着要在污染环境罪中区分对公共安全造成危险的间接故意和造成实害的间接故意;在犯罪结果中也要区分危险结果和实害结果,在实害结果中还要区分污染环境的实害结果和危害公共安全的实害结果,对危险结果和污染环境的实害结果只可能是故意,而对公共安全的实害结果还要区分间接故意和过失.一旦法官搞不清楚应当在何种情形下才能认定为投放危险物质罪,盲目地遵循"盐城案"的判决思路,就必然会导致审理中的混乱---前述"魏某案"就是最好的例证.此时,"盐城案"引发的实践混乱已然显现.但是,最高人民法院不仅没有拨乱反正、正本清源,反而认可了"盐城案"的判决思路,而且也没有在《解释》中明确说明认定两罪想象竞合关系的标准.问题不仅没有得到解决,反而"正大光明"地走向了更加混乱的深渊.或许,最高院在《解释》印发一年后意识到存在问题,于是在2014年将"樊某案"列为典型案例以表明自己最新的态度.这样又因此造成了典型案例之间的矛盾,让法官更加无所适从.由此可能导致的更严重后果是,地方保护主义一旦趁虚而入,就有可能促使法官在两种判决意见中"按需选择",因为不论如何定罪均有典型案例在背后支撑.造成如此混乱局面的原因,表面上是这两个案例的冲突,实际却指向了最高人民法院在此问题上的观点模糊、摇摆不定.这背后更深层次的原因就是,《解释》第8条本身就存有问题.

第一,污染环境罪与投放危险物质罪在哪一构成要件范围内成立想象竞合,《解释》第8条并未指明,只能通过典型案例推测.同污染环境罪构成想象竞合的,是否包括投放危险物质罪的危险犯,还是仅针对投放危险物质罪的实害犯?仅造成财产损失,是否属于对公共安全造成的实害?笔者认为,《解释》第8条的原意应为否认同投放危险物质罪的危险犯构成想象竞合,否则只要行为人认识到了自己排放的是有毒废物,即便没有造成实害结果,相当一部分案件都可以被认定为投放危险物质罪的危险犯,由此会导致污染环境罪的虚置.若如此,仅造成财产损失的污染环境行为能否被认为是侵犯了公共安全,而构成投放危险物质罪的实害犯?"盐城案"和"魏某案"的判决似乎给出了肯定的答复.但这样一来,与"魏某案"没有明显不同的"樊某案"的判决就令人迷惑不解了.这意味着,相当一部分只造成财产损失的污染环境行为会被认定为投放危险物质罪,从而可能出现类似于"魏某案"的轻罪重判.可见,依"盐城案"的判决思路向下推导会得出不合理的解释结论,在冲突的两个典型案例中,"樊某案"才应当被认为是符合最高人民法院解释思路的.

第二,《解释》第8条弄巧成拙,使简单问题复杂化.污染环境罪的结果加重犯已经包含了致一人以上死亡的危害结果,为何还要多此一举,在判决中加入想象竞合理论、间接故意理论,以判断污染环境罪与投放危险物质罪是否构成想象竞合?这不仅使判决更复杂,也提高了错判的风险,导致司法资源的浪费.《解释》第8条如此规定,无非是想加大对污染环境行为的惩罚力度.但在笔者看来,《解释》第8条确立的两罪想象竞合原则,实际上只在一种情形下可以发挥作用,即当污染环境行为造成多人死亡的极为严重后果、七年有期徒刑已明显过轻时,通过想象竞合理论认定为投放危险物质罪,以保证刑罚的感性平衡.像"樊某案"仅造成一人死亡的案件,即便可以证明被告人存在危害公共安全的间接故意,也无须认定为投放危险物质罪,依污染环境罪的结果加重犯处罚即可.而《解释》第8条的不当规定,使法官在审判时不得不辨别被告人是否具有危害公共安全的故意,这极大地增加了审判的难度和判决的不确定性.

因此,笔者不禁要问:只为了严惩个别极为严重的污染环境行为,真的有必要将污染环境罪的认定过程变得如此复杂,造成司法判决的混乱不堪?难道污染环境罪不能包容对公共安全的侵犯,以至于一定要借助于其他罪名补足?如果确实无法包容,那又是因为构成要件本就无法容纳的"硬伤"还是因为刑罚过轻而"无可奈何"的选择?面对已经陷入"随机模式"的司法判决,必须要重新审视《解释》第8条,反思污染环境罪与投放危险物质罪的竞合关系.在笔者看来,两罪本质上应当是法条竞合,但是由于污染环境罪法定刑较低,无法评价造成极为严重后果的污染环境行为,为了严密刑事法网、严惩环境犯罪,才别扭地以想象竞合的方式,通过投放危险物质罪实现这一政策目的.《解释》第8条的出台只是刑法意图严惩污染环境犯罪时为节约立法成本而选择的捷径.但从司法现状的反馈来看,这种解决问题的路径弊大于利,一方面有违竞合理论,违背罪刑法定的底线,另一方面虽然节省了立法成本,但给司法判案制造了困难,而且也容易因个人的主观臆断而造成轻罪重判的不当后果.在目前的情况下,如果还原两罪法条竞合的本来面目,污染环境罪也无法完全评价极为严重的污染环境行为,可谓是一种"不彻底"的法条竞合,而造成现今两难的主要原因就是污染环境罪的刑罚过轻.因此,要想破解眼前尴尬的困境,不仅要厘清两罪的竞合关系,更有必要通过立法的方式提高污染环境罪的法定最高刑.

三、《解释》错在何处

《解释》第8条造成司法实践混乱的最大原因就是错误地理解了污染环境罪和投放危险物质罪之间的竞合关系.认定两罪之间属于想象竞合,不仅违背了想象竞合犯的认定标准,造成理论上的龃龉,而且使简单问题复杂化,导致司法资源不必要的浪费,有违罪刑法定和司法公正原则.

(一)《解释》第8条违背想象竞合理论

所谓想象竞合,是指一行为触犯数罪名的情况.想象竞合是罪数论层次的概念,是在行为人以一行为触犯数个罪名时,基于现有罪数理论无法数罪并罚,而只能选择其一的刑法适用问题.与法条竞合一行为一罪(形似数罪)一罚不同,想象竞合是一行为数罪一罚(以一罪处断);法条竞合定位于构成要件该当性,而想象竞合定位为法律效果.⑥王强:《法条竞合特别关系及其处理》,《法学研究》2012年第1期.从实质意义上而言,想象竞合是一行为触犯数个法益,且数个法益无法被一个罪名囊括,因此为了保证对不法行为的完整评价,刑法须依侵犯的数个法益而宣告为数罪,但由于只存在一个实行行为,因而只能在刑罚适用阶段择一重罪处罚.由此可见,若污染环境罪与投放危险物质罪之间是想象竞合,就意味着一个侵犯公共安全法益的污染环境行为,无法被污染环境罪完整评价.换言之,只有在污染环境罪不保护公共安全法益的前提下,才有可能得出两罪属想象竞合的结论.否则,只需认定为污染环境一罪即可完全评价行为给环境法益和公共安全法益造成的侵害,又何须适用想象竞合.对此,笔者认为污染环境罪的设置保护了公共安全法益.

罪名保护的法益并未通过条文明示,"与行为客体不同,刑法条文大多没有明示保护客体,因而需要解释推导出保护客体".⑦[日]平野龙一:《刑法概说》,东京大学出版会1977年版,第40页;转引自张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第139页.为此,张明楷教授列举了确定个罪法益时应当遵循的两大项和六小项原则,其中以下几点可以作为确定污染环境罪法益的标准:标准一,根据具体犯罪所属的类罪可以大体明确分则具体条文所要保护的法益内容,当罪名保护的是多重法益时,应当根据其所属类罪的同类法益内容,确定刑法条文的主要目的;标准二,犯罪是侵犯法益的行为,因此可以通过行为特征确定法益内容;标准三,由于对法益的侵害表现为结果,因此可以通过刑法条文规定的结果特征确定法益.⑧张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第139-140页.据此,污染环境罪作为"破坏环境资源保护罪"一节的典型罪名,根据其行为特征和结果特征,确定其保护环境法益毫无疑问.另外,如果基于侵害公共安全的视角看待污染环境行为(排放、倾倒有毒有害废物),由于排放有毒废物行为在空间上的广泛性,该行为就是一个危害不特定人身生命和健康的行为.因此,从行为特征来看,本罪应当保护公共安全法益.而且,《解释》第1条第11款至第13款将对不特定人身健康造成伤害的情形列入入罪情节,第3条第6款至第11款将对不特定人身健康或生命造成更严重伤害的情形列入结果加重犯情节.从结果特征上来看,本罪保护的法益也应当包括公共安全法益.因此,不论是基于行为特征还是结果特征,都应将公共安全法益列入本罪的法益范围.如果否认这一点,就无法解释,为何污染环境罪会明确将危害不特定人身生命健康的行为纳入本罪的打击范围;也无法解释,当行为未污染环境仅造成不特定人身伤害时也可构罪的情形.

因此,污染环境罪同时保护了环境法益和公共安全法益,一行为在同时侵犯此两种法益时,通过污染环境一罪即可完全评价.而要构成想象竞合,必须是一行为触犯数个法益,且数个法益无法被一个罪名囊括,为了保证对不法行为的完整评价,刑法须依侵犯的数个法益而宣告为数罪.因此,认定污染环境罪与投放危险物质罪属想象竞合违背了想象竞合的基本理论.

(二)《解释》第8条引发司法难题

招致污染环境罪(原重大环境污染事故罪)司法困境的罪魁祸首当是"盐城案"的判决.该判决可以认为是在民意的推动下,法官试图用重刑的方式实现对污染环境犯罪的"杀一儆百",是一时冲动犯下的错误.而《解释》第8条错误地认可了该案的判决结论,又将之列入典型案例,使得已经被混淆的污染环境罪相关规则("魏某案"即是受"盐城案"影响作出的错判)在司法实践中更无法得到准确适用.或许是最高人民法院意识到"盐城案"犯下的错误,希望通过另一起典型案例("樊某案")再次明示其观点,否则难以理解为何前后两个典型案例会存在冲突,尽管那仅仅是治标不治本的.因为,虽然或许"樊某案"对《解释》第8条的理解是正确的,定罪结论也是正确的,但是其判决过程却给之后的司法实践确立了错误的定罪思路.很显然,在此案法官看来,被告人之所以不构成投放危险物质罪的原因是不具有危害公共安全的故意,这就很容易让司法审判人员认为,只要行为人在排放有毒废物时具有危害公共安全的间接故意,且造成了不特定人身伤害,就构成污染环境罪与投放危险物质罪的想象竞合犯,从一重按投放危险物质罪在十年有期徒刑以上量刑.由此引发两个难题.

第一,引发认定主观罪过的难题.众所周知,区分间接故意和过于自信的过失是重大难题,不论是容认说、盖然性理论、漠然说还是防果意思说均不能提供一个客观明确的标准.因此,面对此等难题,司法实践中多由法官依据相对模糊的原则和事实进行自由裁量.也因此,很多相关司法判决都悬而未决、留有争论.但不同于很多案件的"华山一条路"---即便无法准确区分也必须要作出判决,污染环境罪却是可以回避这一难题的.原本的污染环境罪,根本不需要认定行为人危害公共安全的主观罪过到底是间接故意还是过于自信的过失,只要有污染环境的行为,造成了严重污染环境的后果即构成此罪,后果严重就升格为结果加重犯(后果中均包含危害公共安全的结果).这可以在保证量刑适当的情况下使判决简单化,避免在认定污染环境罪时被迫加入故意和过失的区分环节以认定是否构成投放危险物质罪.然而,《解释》第8条却把简单问题复杂化,人为地提高了污染环境罪认定的司法成本,造成司法资源的浪费.而且,在《解释》第8条本就不明晰的情况下,又存在两个冲突的典型案例,法官的理解就更容易出现偏差.再加上主观认定的困难,出现类似于"魏某案"错判的概率大大升高.由此给被告人带来的就是轻罪重判、司法不公.

第二,造成污染环境罪的部分虚置.通过污染环境罪的入罪条件和加重条件可知,本罪既保护生态环境,也保护不特定人身健康和生命.《解释》第3条第10款规定,致使一人以上死亡或者重度残疾的可认定为"后果特别严重".若严格依据文义解释,要构成本罪结果加重犯,一人死亡或重度残疾是最低线,但上不封顶.这意味着污染环境罪的构成要件,可以包容对公共安全造成的任何严重的危害.换言之,立法者在确立本罪的构成要件和刑罚梯度时已然将全部危害结果囊括在此罪管控范围内,即便七年最高刑在现今看来惩罚力度不足,但这并不妨碍此罪在构成要件上可以评价全部污染环境的行为.但《解释》第8条却在实质上更改了污染环境罪的构成要件,使该罪在一定范围内被投放危险物质罪取代.暂且不论司法解释有无这一权限,这至少造成污染环境罪的功能部分虚置.

(三)《解释》第8条冲击罪刑法定原则

相比于对理论的违背和引发的司法难题,《解释》第8条对罪刑法定原则的冲击影响更为深远,因为这种突破刑法根基和底线的司法解释,不仅导致重刑主义思想泛滥,同时也与刑法保障人权的目的有所悖离.

第一,《解释》第8条违反了罪名适用的基本原理.罪名的适用,应当首先进行构成要件该当性的判断,只有在行为符合诸多构成要件时,才会涉及罪名选择的问题.而"构成要件对行为的评价,系一种'包摄过程',……构成要件对于行为的包摄,必须是完全饱足,不能大也不能小,否则不得谓行为具有构成要件该当性".⑨柯耀程:《刑法竞合论》,元照出版有限公司(台北)2000年版,第122页.而罪刑法定所应秉持的原则,不应当仅限于严格依据法条规定,更重要的是在定罪阶段,遵循构成要件该当性理论中的充分评价和禁止重复评价原则,为犯罪行为"量身定做"最为适当的罪名.突破条文含义范围的违背罪刑法定是相对明确可见、容易防范的,而有悖罪名适用理论的违背罪刑法定则是更为隐蔽,也因此更需要警惕应对.面对一个同时侵犯环境法益和公共安全法益的不法行为,污染环境罪显然是最为适当的罪名,可以完整评价行为的不法要素.而如果宣告同时构成污染环境罪和投放危险物质罪,就意味着对公共安全法益的侵害被评价了两次,违反了禁止重复评价原则.因此,《解释》第8条有悖罪名适用理论,这对罪刑法定原则是一种不易察觉但危害更大的悖离.

第二,更为重要的是,刑法已经确立了污染环境罪的构成要件范围,致一人以上死亡或重度残疾的危害公共安全结果都在本罪结果加重犯的构成要件范围之内.而司法解释越俎代庖,擅自将部分符合污染环境罪构成要件的行为交由投放危险物质罪惩处,就突破了立法权对司法权的限制,由此带来的刑罚滥用必然导致公民基本人权被不当限制或剥夺."罪刑法定乃系以限制国家刑罚权的行使为主要目的,而以保障个人自由为最高目标."⑩蔡墩铭:《刑法基本理论研究》,汉林出版社(台北)1986年版,第346页.罪刑法定原则的价值就在于,通过立法将罪刑关系法定化、明确化以限制司法的擅断和专横,使刑法具有可预测性,从而实现对人权的保障."不得法外定罪,不得法外施刑"是罪刑法定原则最为基本的要求,然而《解释》第8条将却严重打乱了污染环境罪的罪刑设置,将部分原属轻罪的污染环境行为恣意认定为重罪的投放危险物质罪,使被告人遭受不应有的刑事处罚.这种"法外定罪,法外施刑"的司法解释,是对罪刑法定原则的极大破坏.

四、破解难题

(一)回归法条竞合的正轨

要破解《解释》制造的难题,应当正确理解污染环境罪与投放危险物质罪之间的竞合关系.笔者认为,两罪应构成法条竞合.所谓法条竞合并非纯正的竞合,是指一行为在诸多可适用的构成要件中,只要选择其一即可评价该行为的全部内容,基于禁止重复评价的原则,其他构成要件就不能再适用.①参见[德]耶塞克、魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2011年版,第873页、第892页;[德]韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第472页、第477页.法条竞合存在于犯罪论层面,当数个构成要件之间存在部分和整体关系时,在数个可能实现的构成要件中确定最为恰当的一个,以符合构成要件该当性.属于法条竞合的两个罪名间应当存在两种关系.第一,形式上,两个罪名应当具备概念的逻辑关联.如法条竞合中的特别关系,就是在普通法条A中增加一些特殊的构成要件要素形成特殊法条B,由此两法条在形式上就存在包容与被包容的逻辑关系.第二,实质上,两个罪名应当具有共同保护的法益.这是因为,如果行为触犯的数个法条之间存在共同保护的法益,那么依想象竞合将数罪同时宣告,必然导致该共同法益被评价数次,有违禁止重复评价原则.反之,如果数罪保护法益不具有共同性,即便在形式上数罪具有概念的逻辑关系,但如果仅宣告一罪则导致部分被侵害的法益没有被评价,此时只能按想象竞合处理才能完整评价数个被侵害的法益.德国Puppe教授就认为,法条竞合中行为触犯特殊法必然会触犯普通法;而要区分法条竞合和想象竞合,就是在可能的数个构成要件中,判断是否存在一个构成要件,可以将行为的全部不法要素完整评价.如存在,则是法条竞合,反之为想象竞合.②参见丁慧敏:《德国竞合论下的法条竞合》,载陈兴良主编:《刑事法评论》第33卷,北京大学出版社2013年版,第463-467页.污染环境罪与投放危险物质罪之间在形式上具备概念的逻辑关联,在实质上存在共同保护的法益;当行为同时侵犯环境法益和公共安全法益时,污染环境罪可以完整评价,而投放危险物质罪只能部分评价,因此两罪属于法条竞合.

首先,形式上,投放危险物质罪和污染环境罪具有普通法与特别法的特别关系.在客观构成要件方面,两罪都是投放或排放含有放射性、传染病病原体或有毒有害的物质,只是污染环境罪使用"废物"一词加以限制,说明本罪应特指工业生产所产生的有毒有害废弃物.另外,"严重污染环境"这一危害结果也说明,污染环境罪应当是特别规制对自然生态环境的排放毒害物质的行为,相比于投放危险物质罪限制了其行为范围.在主观构成要件方面,两罪也存在交集.第一,行为人违反国家规定向公共环境排放有毒废物,应当不仅会意识到该行为会污染环境,而且也应当认识到该行为有可能产生对公共安全的危险,但为追求经济利益而放任了该结果的发生.因此,污染环境罪除了对污染环境的故意外,也具有危害公共安全的间接故意.③只要污染环境行为造成了一定的危害后果即可反推行为人具有对危害公共安全的间接故意,无须具体判断;量刑也不需要考虑行为人的主观罪过内容,完全依危害结果论.第二,"过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任",污染环境罪使用"严重污染环境"取代了作为过失犯标志的"造成重大环境污染事故"表述,说明立法者已将该罪由过失犯转变为故意犯.而《解释》第1条第11款至第14款又列举了作为危害公共安全实害结果的入罪条件,那就意味着行为人对侵害公共安全至少持间接故意.所以,主观方面上两罪均包含对危害公共安全的故意.因此,在构成要件方面,污染环境罪是在投放危险物质罪的基础上增加了一些特别要素,是后者的"特别限缩版",两罪存在概念的逻辑关联.其次,实质上,公共安全是两罪共同保护的法益,前文对此已做了诸多论述,在此不再重复.

综上,当违反国家规定排放有毒有害废物的行为导致生态环境污染,同时又造成不特定人身健康或生命受害时,该行为在触犯污染环境罪(特别法条)的同时也触犯了投放危险物质罪(普通法条),但只有污染环境罪才可以完整评价行为的全部不法要素.因此,污染环境罪与投放危险物质罪应当是法条竞合关系,出现竞合关系时应依据特殊法优先的原则处理.但是,如果行为人同时基于污染环境的故意和危害公共安全的直接故意排放有毒废物,由于行为此时具有了双重性质---既是污染环境行为,也是投放危险物质行为,对公共安全的危害超出了污染环境罪可评价的范围,应构成想象竞合犯从一重处理.

(二)破解司法解释的难题

《解释》第8条将部分污染环境罪认定为与投放危险物质罪的想象竞合犯,所希望达到的目的无非是通过从一重处罚,提高对污染环境行为的惩治和威慑力度.毕竟,假如面对造成多人死亡的严重污染环境行为,污染环境罪没有与该罪责相应的刑罚.对比同样是环境犯罪的非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪、走私固体废物罪,三罪都配置了十年以上有期徒刑.而污染环境罪的危害程度完全不亚于这三个罪名,因此七年的最高刑也确实偏低.尤其在环境犯罪愈演愈烈和民众环保意识逐渐增强的今天,更突显出污染环境罪惩罚和威慑的不足.为解决这一问题,司法机关的做法并未深思熟虑,也有些操之过急.虽然《解释》第8条的出台在一定程度上达到了严惩环境犯罪的政策目的,而且避免了立法修改的漫长等待,但由此引发的理论和实践混乱,以及对罪刑法定原则的冲击,使得这点积极效果显得微不足道.

正确理解污染环境罪和投放危险物质罪的竞合关系是解决问题的前提和根本,只有在法条竞合的框架下,依据特殊法优先的原则,才能顺理成章地处理两罪之间的关系,也才有解决问题的可能,否则只会制造更大的麻烦.笔者以为,要实现《解释》第8条所欲实现的目的,最为合理的方式应当就是在污染环境罪中再增加一级结果加重犯,提高法定最高刑.因为虽然《解释》第8条节省了立法成本,但从笔者的前文分析可见,该解释实际上不具有正当性,应当予以纠正.而通过立法的方式达到政策目的,虽然看似成本较高,但一劳永逸地解决了问题,不会带来额外的司法成本,也避免了《解释》第8条的诸多"后遗症",应是更优的选择.

如果立法机关认为实有必要加大对环境犯罪的惩治力度,可以考虑在污染环境罪中再增加一款:"致使多人死亡或重度残疾的,处七年以上十五年以下有期徒刑."之所以设定十五年有期徒刑的上限,一方面考虑到我国刑罚的设置规律,三年以下、三到七年和七到十五年是固定搭配;另一方面,相比于没有任何产出只有危害的投放危险物质罪,污染环境行为是生产行为的延续,是为了追求眼前的经济利益而放弃长远的环境利益,存在一定程度的"利益交换"意味,多少带来了一定的社会产出.考虑到污染环境行为具有的明显经济相关性,在造成危害的同时也带来了一定的经济利益,其社会危害相对较小.因此,两罪虽然在构成要件方面十分类似,但立法背景和惩罚目的极为不同,不应盲目地将污染环境罪与投放危险物质罪划等号,在构成要件上应当严格区分,在量刑区间上也应有所区别.况且,污染环境行为对人身造成的损害也多表现为慢性累积,危害后果也小于投放危险物质罪,因此七到十五年的量刑空间可以实现对特别严重后果的包容.如此,只要行为人实施了污染环境的行为,不论其对危害公共安全出于间接故意还是过失,只依据实际的损害结果划定量刑区间,不仅实现了严惩和威慑环境犯罪的目的,也降低了不必要的司法成本,贯彻了竞合理论和罪刑法定原则.

(责任编辑:杜小丽)

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1005-9512(2016)06-0119-09

贾占旭,中国海洋大学法政学院讲师.

*本文系中央高校基本科研基金项目"刑事司法的进展与实践回应"(项目编号:2013221033)的阶段性研究成果.