孙　远

(中国青年政治学院法学院,北京100089)

当事人和解的公诉案件诉讼程序之立法论批判

孙远

(中国青年政治学院法学院,北京100089)

2012年修正的我国《刑事诉讼法》确立的"当事人和解的公诉案件诉讼程序",其实质是在现行法有关逮捕、酌定不起诉和量刑之相关规定基础上的重复建设,丝毫不具有制度创新的品质.它在实践层面造成明显的作茧自缚效应,在理论层面亦造成诸多不利影响,实际效果与立法目的南辕北辙.为今之计应尽早抛弃制度化的思维方式,而以一种现象化的视角认真对待和解与类和解现象这些值得法律给予充分评价的事实,在现行法的既有框架下寻找制度创新的多种可能性.

和解;类和解现象;制度化;现象化;概念化

一、问题之提出

"当事人和解的公诉案件诉讼程序"(以下简称:刑事和解程序)被视为2012年我国《刑事诉讼法》修改的一项重大举措.根据立法机关的解释,此一特别程序之设立,意在使被害人精神上得到抚慰、经济上得到一定赔偿,从而最大限度地化解矛盾,修复被犯罪破坏的社会关系,有利于社会和谐,取得较好的社会效果与法律效果.①全国人大常委会法制工作委员会刑法室编:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版,第340页.新法甫一出台,即刻得到广泛认同,短时间内,从该制度的理论基础到一系列技术性细节问题均积累了大量文献.绝大多数观点认为,刑事和解程序在未来有巨大发展空间,应在现有基础之上进一步完善.②主要文献可参见姜淑华、任建华:《本土化刑事和解模式的建构》,《山东社会科学》2013年第11期;刘晶晶:《当前我国经济犯罪案件适用刑事和解问题研究》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2013年第1期;陈学权:《我国重罪案件适用刑事和解面临的挑战及应对》,《法学杂志》2015年第4期;陈京春:《新刑事诉讼法下刑事和解制度的完善》,《江西社会科学》2014年第9期.但笔者经反思和对现实梳理后的看法与主流意见大相径庭,在笔者看来,现行我国《刑事诉讼法》由第277条、第278条和第279条三个条文构成的刑事和解程序,是一次注定要失败的立法改革,其导致的后果与立法本意完全南辕北辙,具体表现可归纳为以下三个方面.

第一,上述三个条文所可能具有的实质内涵在刑事和解程序诞生之前的我国刑事法律体系中早已得到完全体现,这意味着新法以刑事和解之名创设此一特别程序,其本质除概念炒作之外,纯属制度改革过程中的重复建设,并不具有丝毫制度创新的品质,它除了名字是新的之外,其他一切都是旧的.

第二,被新法设定为一项独立程序的刑事和解,不仅无法如立法者所预期,进一步发挥所谓修复、抚慰等功能,反而极易产生作茧自缚之效应.较之未有刑事和解程序之前的刑事诉讼法,在设立此一程序之后,法律在修复社会关系、抚慰被害人以及促进社会和谐等方面的功能不仅难以得到加强,反而会被大大削弱.

第三,尽管在新法之下作为一项正式程序的刑事和解并无任何实质性制度创新,但因"刑事和解"这一概念太过先声夺人,于是围绕此一立法举措迅速催生了一系列带有创新意图的解释论学说.但是制度本身毕竟苍白空洞,这些学说自然亦不可能无中生有,究其实质无非是一些无价值甚至是错误的学术泡沫而已.可以说,刑事和解程序之创设,不仅对法律实务造成严重的不利影响,还导致理论上诸多错误认识的产生.

因之,笔者于本文中将结合我国刑事诉讼法、刑法以及相关司法解释之规定,分别对刑事和解程序的重复建设之本质及其在理论与实践两个层面的不利影响展开论述,并反思其原因,探索制度创新的恰当途径.

二、重复建设之本质及其后果

(一)重复建设之本质

现行我国《刑事诉讼法》所确立的刑事和解程序之核心内涵在于,当事人达成和解协议的案件,可以对被告人采取一定程度的优惠处遇.其具体包括三个方面.第一,根据现行我国《刑事诉讼法》第279条规定,对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,人民检察院可以做出不起诉的决定.从法条用语以及法理均可推知,此种不起诉应为该法第173条第2款规定的酌定不起诉.第二,同样根据该法第279条之规定,人民法院对于达成和解协议的案件,可以依法对被告人从宽处罚.据此,显然是将和解协议之达成明确为法院的一项酌定量刑情节.第三,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称:《高检规则》)第519条规定:"人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件,双方当事人达成和解协议的,可以作为有无社会危险性或者社会危险性大小的因素予以考虑,经审查认为不需要逮捕的,可以作出不批准逮捕的决定;在审查起诉阶段可以依法变更强制措施."据此,和解协议之达成被作为是否逮捕的考量因素之一.

除上述三点之外,刑事和解对被告再无其他任何实质性法律后果.③此外,我国《刑事诉讼法》第279条中规定的公安机关向人民检察院,以及人民检察院向人民法院提出从宽处罚的建议,终究只表明一种从宽处罚的可能性,并非最终实质性的法律后果.但问题是,上述三方面后果在未有刑事和解程序之前,早已全部为我国刑事诉讼法所涵盖.首先,人民检察院在根据我国《刑事诉讼法》第173条第2款规定行使其酌定不起诉之裁量权时,犯罪的严重程度、嫌疑人悔罪情况、嫌疑人是否积极赔偿,被害人是否谅解等原本就应当是重要的考量因素.④相关文献可参见陈光中:《论我国酌定不起诉制度》,《中国刑事法杂志》2001年第1期;陈岚:《论检察官的自由裁量权---兼析起诉便宜原则的确立及其适用》,《中国法学》2000年第1期;阳继宁:《不起诉裁量权的扩张与制约》,《法学评论》2010年第1期.其次,在量刑问题上,作为刑事和解之适用条件的大部分内容,也已被我国刑事司法理论和实践承认为量刑情节,如是否真诚悔罪、积极退赃、主动赔偿损失等在我国刑罚论中被归入"犯罪后的态度"这一酌定量刑情节,对刑罚轻重起着重要作用.⑤张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第507页.最后,无论是批准或决定逮捕,还是逮捕之后的羁押必要性审查环节,在做必要性考量时,若有被我国《刑事诉讼法》第277条规定为刑事和解之前提条件的情形存在,亦会对最终结论产生应有之影响.⑥相关文献可参见邢小兵:《逮捕必要性实证研究》,《中国检察官》2010年第1期;王长生、平华:《新刑事诉讼法实施中对对逮捕必要性审查工作的思考》,《中国检察官》2013年第7期;钱云华、汪薇:《从刑法学角度解析新刑诉法逮捕条件中的"社会危险性"》,《中国检察官》2013年第1期;刘慧玲:《逮捕社会危险性的证明》,《人民检察》2013年第3期.

可见,刑事和解程序所欲实现的法律效果,在我国刑事法律体系中凭借酌定不起诉、逮捕、量刑这三个环节的已有规则即可有条不紊地实现.此一程序在法律层面毫无创新可言,立法者只是将三种已经存在的规范打包放在一起,并冠之以"刑事和解"这一看上去较新的概念而已,其实是纯粹概念炒作之下的重复建设.

在这里,刑事和解程序出现了形式与实质的分离.从形式上看,在现行刑事诉讼法中,刑事和解是以独立的特别程序面目示人的,但循名责实之后却发现,刑事和解对于现行法中的酌定不起诉、逮捕以及量刑三个环节的法律规范未做任何实质性改变,同时亦未在上述三点之外设定任何新的法律后果,从实质层面看并无意义,充其量只能归入刑法学者所讲的"注意规定"的范畴.所谓注意规定是指在法律已作基本规定的前提下,提示司法人员注意,以免被其忽略的规定.注意规定的设置,并不改变基本规定的内容,只是对基本规定内容的重申,注意规定的作用只具有提示性.⑦同前注⑤,张明楷书,第587页.

然而,即使从注意规定的角度来看,刑事和解程序亦存在令人匪夷所思之处.因为注意规定之所以在某些情况下是必要的,往往是因为相关情形常常容易被人忽略,因此有必要以法条明文的形式予以提醒,而刑事和解程序所提示的内容恰恰是最不可能被忽略的情况.因为现行我国《刑事诉讼法》第277条规定条件完全满足,可以说是司法实践中所能出现的最为完美之结局,面对此种结局还需要法律提醒注意可以考虑依法予以不批捕、不起诉或从宽处罚的司法人员不可能是合格的法律人.恐怕值得提醒注意的恰恰是,即使该条所规定之条件并未完全具备,亦要认真考虑已满足之部分条件是否可以作为对被告采取相应优惠处遇之依据.但从法条文字来看,其所表达的显然并非后一种意思.

可见,2012年修订后的我国《刑事诉讼法》作为一项特别程序而设立的所谓刑事和解,实质上既称不上是一种独立的"程序",也一点都不"特别",其本质只是一件"皇帝的新衣".但是,由于这件"新衣"的名称过于耀眼,以致于在法律实践过程中常常令人忘记了除此之外尚有其他相同的东西,误以为惟有第277条描绘的那种情形方可产生相应的法律效果,从而导致法律的运行过程中明显的作茧自缚效应.

(二)实践后果---作茧自缚之效应

为尽可能凸显所谓"创新"之意,新刑事诉讼法对刑事和解程序之启动设置了统一条件.根据现行我国《刑事诉讼法》第277条之规定,这些条件主要包括:犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解;此外分别针对故意犯罪和过失犯罪设置了最高刑期及犯罪种类的限定.但问题是,从法条文意来看,只有当上述各项条件全部具备的情况下,刑事和解程序方可启动,但若抛开刑事和解这一程序的话,不起诉、不批捕以及法官从宽处罚这三种处理措施中的任何一个均不要求上述条件齐备.换言之,一起并非民间纠纷导致的犯罪,如果犯罪嫌疑人主动认罪、悔罪,并积极赔偿,即使没有得到被害人谅解,如果符合该法第173条第2款规定的酌定不起诉条件,人民检察院仍然有权作出酌定不起诉的决定,或者在审判阶段,法院亦有权判决对被告从轻处罚.既然如此,第277条要求一系列条件齐备的法律意义又在哪里呢?恐怕仅仅在于不符合全部条件的案件,尽管亦可能基于赔偿获得从宽处理,但此种处理不得动用"刑事和解"之名而已.

学界普遍认为,2012年修订我国《刑事诉讼法》使得刑事和解正式制度化了,但笔者并不这么认为,笔者认为它实质上仅仅是"概念化"了.如果将其误认为是一项具有实质内涵的制度的话,将造成显然令人难以接受的后果.详言之,在未有刑事和解这一程序之前,被害人谅解、加害人悔罪与赔偿、民间纠纷之性质等因素,任何一项都可能单独在批捕、起诉以及量刑环节对被告产生有利之影响,但是,在刑事和解程序之下,这些因素却必须同时存在,并且还要辅之以相应的法定最高刑等要求,才有可能产生影响.这一结果显然与立法者的最初期待南辕北辙.比如,在逮捕必要性问题上,犯罪嫌疑人的真诚悔罪与积极赔偿可能是一项重要的考量因素,因为这些因素可以作为证据证明犯罪嫌疑人不会逃避侦查、起诉与审判或者进一步危害社会;但是被害人是否谅解在这一点上的相关性可能就不是很大.⑧在我国现实条件下,被害人是否谅解可能在实践中被认为比较重要,但这是不正常的.另外,在人民检察院做出酌定不起诉决定以及法院考虑从轻量刑的时候,恐怕除悔罪之外,其他因素均非必要,但如果存在的话,又都有可能对最终处理结果单独产生影响,只是其对最终结果的影响程度,还要凭借起诉裁量权之范围以及相关的量刑标准理论加以考量;在这一点上,刑事和解程序本身并不能告诉我们更多的实质性内容.

总之,惟有在不同的问题上分别处理,对于上述各项因素的考量才可能是比较充分的,而如果将其统一于刑事和解这样一项所谓正式制度的话,其考量肯定无法充分.我国《刑事诉讼法》新增刑事和解程序的初衷,是为了更多地关注"因加害人的犯罪行为给被害人带来的损失和对社会关系造成的损害的修复",刑事和解是被作为一种能够"比较全面恢复平衡加害人、被害人和社会关系的对犯罪案件的处理方式"而出现的.⑨黄太云:《刑事诉讼法修改释义》,《人民检察》2012年第8期.如果是这样,那么立法就不应该采用这样一种作茧自缚的方式,因为在适用条件上如此求全责备的刑事和解程序出台之后,其对被害人损失之弥补以及社会关系损害之修复的关注程度不仅没有加强,反倒被大大削弱了.

(三)理论后果---问题学说之产生

在刑法以及刑事诉讼法理论体系中,逮捕必要性、检察官起诉裁量权、法官量刑理论分属不同的组成部分,所需考量因素亦各不相同,现行我国《刑事诉讼法》将三者与刑事和解这一概念扯在一起,不仅并未贡献任何实质性的理论创新,还催生一系列似是而非的问题学说之出现,并由此造成学界认识上的进一步混乱.

第一,为突出和解之"神奇"功效,一种近年来颇为流行的学说认为,被告人的赔偿具有刑事责任的属性.该说之直接目的在于回应"以钱买刑"的非议,为刑事和解之正当性寻求理论依据.其提供的论据是:许多国家刑法均将主动赔偿确定为一项重要的法定减刑情节,这些规定足以证明刑事和解中的悔罪、赔偿损失、赔礼道歉的本质是加害人承担其刑事责任的方式.如《德国刑法》第46条规定的犯罪人"补偿损害的努力及行为人实现与被害人和解的努力"是法定量刑情节;《日本改正刑法草案》第48条的"犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节"是适用刑罚必须考虑的情节;《意大利刑法》第62条6规定"在审判前,通过赔偿损失或者在可能情况下返还,完全弥补了损害的"是普通减轻情节;我国2000年12月4日最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定:"被告人已经赔偿被害人损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑".⑩参见高永明:《基于刑事和解的赔偿减刑》,《河南财经政法大学学报》2014年第1期.

然而,上述观点是错误的.首先,该观点混淆了量刑情节与刑事责任之间的区别.如果因赔偿被列为一种法定量刑情节就认为赔偿也是一种承担刑事责任的方式,那么是否自首、立功也成了承担刑事责任的方式了呢?其次,该观点混淆了民事赔偿与刑罚之间的区别.刑罚权的行使主体为国家,而赔偿的对象则是被害人个人,实施犯罪行为的人一方面承担刑事责任,另一方面赔偿受害个体的损失,与双重危险并无关联.①国内学界常常诉诸禁止双重危险原则来为赔偿减刑寻找理论依据.实际上,这是基于对禁止双重危险原则的误解而作出的判断.该原则只是禁止对同一行为惩罚两次,或者试图进行第二次刑事方面的惩罚,但是并不禁止对同一次的作为或不作为同时科以刑事和民事制裁.参见[美]约书亚.德雷斯勒、艾伦.C.迈克尔斯:《美国刑事诉讼法精解(第二卷)》,魏晓娜译,北京大学出版社2009年版,第284页.将二者混淆的观点实际上还是根源于"打了不罚,罚了不打"这样一种极为原始的朴素观念.

第二,为了进一步撇清刑事和解与"以钱买刑"的瓜葛,该说最大限度地夸大了被害人"谅解"或"宽恕"的功能.如有论者认为,在刑事和解中,经过赔偿,加害人"买到"了受害人的谅解---加害人即便赔偿,买到的也只是"谅解",而不是"刑"---刑罚决定权在法院那里,赔偿无法买刑.②参见前注⑩,高永明文.但此种看法是有问题的.其一,其目的是硬要维持刑事和解的架构,实际上,如果抛开刑事和解这一概念,仅从量刑角度来看,加害人积极赔偿本身便可以直接作为一项量刑情节,从而可能对被告产生有利之影响,原本不必绕道被害人的"谅解"或"宽恕"这一中转站为自己寻求正当性.此种逻辑属于一种过度推理.其二,被害人的"谅解"或"宽恕"亦不直接具有减轻或免除被告刑事责任的功能,上述学说在"谅解"、"宽恕"与减轻处罚之间,展示的又是一种跳跃式思维.实际上,从刑法责任主义的角度来说,行为一经完成,责任就产生了,任何人都没有赦罪的权柄.被害人谅解或宽恕的意义仅仅在于,它有可能导致犯罪人的责任不再被追究或者被减轻追究而已,因为在某些特定情况下,对被害人追诉意愿的尊重之重要性在法律上超过了追究行为人责任的重要性而已,但并非在任何情况下,被害人的追诉意愿都具有如此重要的地位.其三,无论是加害人的悔罪、赔偿,还是被害人的谅解、宽恕,对刑罚所能产生的影响都是有限的,即它们只能被作为影响预防刑的情节,而不能影响责任刑.在刑罚理论中,法官必须区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节,并且只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的目的.③参见张明楷:《责任主义与量刑原理---以点的理论为中心》,《法学研究》2010年第5期.其四,从预防刑的角度来说,在通常情况下,加害人的悔罪与赔偿甚至比受害人的谅解与宽恕对于量刑结果具有更大的相关性.该学说从赔偿走到谅解,实际上距离减轻免除处罚的目标是更远而非更近了.

可见,刑事和解概念被过分强调,使得量刑理论并非更清晰,而是更为混乱.在和解的大旗之下,刑罚的报应功能与预防功能不再被认真对待和区分,仿佛和解自身便当然具有排除或减轻刑罚适用之功能.此种理论对于量刑规范化显然有害无益.

第三,刑事和解概念及程序的出现,对于其他两个相关问题,即逮捕必要性审查以及起诉裁量权行使也并未贡献任何新的理论.在以往的讨论中,量刑问题一直被认为具有突出重要之地位,因此学界对于和解之法律后果的探讨也大多集中在量刑环节,而对于其他两个问题未做太多关注.这种在后两个问题上的相对沉默,恰恰反映了这样一种认识,即认为量刑问题解决之后,其他两个问题便会迎刃而解.但实际上,法院的从宽处罚与检察院酌定不起诉以及不批捕,尽管三者均为对被告有利之处理方式,但三种处理方式并不具有同质性,其所需考量的因素亦有较大差别,而且和解对其产生影响的内在机理亦颇不相同.当三者被统一规定到刑事和解程序之中后,它们之间原本存在的重大区别,被不适当地忽略了.对此,笔者将在后文详述.

三、制度创新之恰当路径

(一)从制度到现象

现行我国《刑事诉讼法》在刑事和解问题上走的是一条制度化的道路,即通过设置统一的条件与程序环节,将刑事和解打造为一项具有相对独立性的正式制度.此种方式反映了我国学界多年来形成的一种对"制度化"路径的过分偏好,似乎一切东西只要将其制度化便可实现最为有利的结果.但实际上,这种对于"制度"近乎迷信的态度也催生了一系列完全没有必要甚至适得其反的重复建设.刑事和解程序便是一个典型的例子.

就当初刑事和解程序设立之初衷而言,走正式制度化的道路可能并非恰当选择,恰当的路径应当是将其作为一种"现象"去对待.所谓作为一种现象对待,是指在以罪刑法定、罪刑相适应、国家追诉主义、起诉法定主义、责任主义等为基础构建而成的刑事法治基本框架之下,探索充分考虑谅解、悔罪、赔偿、民间纠纷等因素的可能性与必要性.前者是制度化的,而后者则是在正式制度运行过程中的一系列现象.如果一味推行制度化道路,作为正式制度的刑事和解必然会面临制度目的的过度负载与制度内涵的过分狭窄之间的矛盾.

刑事和解制度据说要实现多重目的,比如恢复、抚慰、效率等等.如此之多的期待试图通过现行法确定的和解程序这样一个狭窄的独木桥来实现无疑是不现实的.而且,刑事和解程序赖以支撑的"谅解"、"悔罪"、"民间纠纷"等提法,均非正式的法律概念,不具有足够明确的内涵与外延.而法律的制度化运作又必须以足够明确的概念作为分析推理之工具.因此,刑事和解的制度化运作注定难以成功,最终只能满足于上文所讲的概念炒作.现行我国《刑事诉讼法》强行用这些暧昧的概念作为原材料建构起一项作为正式制度的刑事和解程序,其做法堪比土法炼钢,实质意义非常有限.

之所以说刑事和解程序的制度内涵非常狭窄,一个重要体现在于,其立法方式过分一厢情愿,它仅仅涵盖了一种最为凑巧的大团圆结局,即在被告真诚悔罪、积极赔偿、被害人充分谅解的基础之上的,针对因民间纠纷而起之犯罪事件的和解,而且此种完美的和解还恰好发生在立案之后到生效裁判作出之前这样一个较短的时间范围内.对于大量案件来说,如此机缘巧合的情形并非经常能够出现.

如果把上述条件齐备的现象称之为刑事和解的话,那么不妨将其中的每一项因素均称为"类和解"现象.比如,被告人真诚悔罪且尽其所能地作出了赔偿,但最终仍然未能换来被害人谅解,那么在此种情况下尽管没有完成一次完美的和解,但至少被告人已经充分展示了他与被害人和解的诚意,其追诉必要性、逮捕必要性以及量刑环节的预防之必要性便可能随之降低.既然如此,那么每一个类和解现象,就理应有资格获得法律的充分评价.而反观刑事和解程序的内涵,显然远远无法涵盖司法实践中遇到的大量原本有可能对案件处理结果产生实质影响的和解或类和解现象.

通过以上论述可以预测,此种内涵极其狭窄且制度化的刑事和解程序,对司法实践的实际影响会出现以下三种可能性.

第一,因刑事和解这一程序之存在而极大限制现行法中逮捕审查、酌定不起诉和量刑环节所可能发挥的强大功能,即前文所讲的作茧自缚之效应.

第二,即使未出现上述第一种可能,那么最好的可能也是刑事和解程序遭到实质上的废弃,还原其原本仅仅作为一种毫无必要的注意规定的本来面目.甚至即使是完全符合现行我国《刑事诉讼法》第277条规定条件的案件,亦很可能不会被诉诸刑事和解程序.此种可能性的原因稍微复杂,但并非不可理解.因为在正常情况下,现行法打造的刑事和解程序原本就是一个会导致规则"短路"的程序.盖其所要求的条件过于求全责备,且在和解程序中,司法机关又要承担若干额外责任,但是该程序导致的法律效果又完全没有超出法律有关逮捕、不起诉、量刑三项制度的范围之外.这样一来,在无外力干预之情况下,案件的正常走向一定会是直接适用逮捕必要性审查、酌定不起诉以及酌定量刑的相关规则,刑事和解程序将因其"电阻"过大而遭废弃.

第三,若司法机关基于种种现实考虑而不忍抛弃刑事和解这一引人注目的概念,一定要凭借这样一个概念以粉饰和谐,则惟有诉诸司法行政的力量强力推行,于是有可能出现将和解结案率纳入考核指标的类似于掩耳盗铃式做法.笔者以为此种情况实际上是一种最坏的结果,因为它扭曲了和解的本质,使其走向异化.

因此,刑事和解程序的立法目的若要获得实质性达成,其恰当方略恰恰是废弃此一制度化的特别程序,转而在逮捕审查、不起诉决定以及量刑环节分别探索相应的完善机制,以求能够对司法实践中出现的和解与类和解现象做出充分的法律评价.如前所述,逮捕必要性、酌定不起诉以及量刑环节所需考量之因素存在较大差别,即使对同一因素的考量角度亦不尽相同,故不可一概而论.限于篇幅,笔者于本文中无法针对三者一一展开深入论述.接下来,笔者仅就三者在此一问题上考量侧重点之异同做一简要探讨.

(二)逮捕、酌定不起诉及量刑环节对和解及类和解现象的考量重点

在逮捕必要性审查问题上,和解或类和解现象是通过何种途径发挥其作用的呢?此类事实的作用在于其可以作为不具有逮捕必要性的证据被使用.现行我国《刑事诉讼法》第79条规定的逮捕条件中并未使用"必要性"一词,而是采用了"社会危险性"的表述,二者在实质上存在相当程度的差别,但笔者为论述便利起见,暂将二者等量观之.该条第一款明确列举了五种社会危险性的具体表现,在具体个案中,是否具有五种情形之一,则是需要运用证据加以证明的对象.

一个需要明确的前提是,强制措施只有在确有必要的情况之下,才可实施,④参见林钰雄:《刑事诉讼法(上册)》,元照出版有限公司(台北)2013年版,第315页.因此,作为逮捕条件之一的社会危险性是否存在应由专门机关承担证明责任,若无充分证据能够证明社会危险性存在,则不得采取强制措施.因此,现实中出现的和解或类和解现象应属于在社会危险性问题上的反证.根据证据法基本原理,本证与反证的证明要求存在较大差别,盖本证须达到法定证明标准,而反证之作用仅需削弱本证即可.⑤参见[日]高桥宏志《民事诉讼制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第427页.尽管我国刑诉法对于逮捕环节的社会危险性事实之证明标准尚不明确,但并不妨碍我们对于反证证明标准获得一个大致明确的结论.即只要这些和解或类和解事实之达成使得对犯罪嫌疑人社会危险性的存在产生一定程度的怀疑,从而达到削弱本证的效果,即可认为不具有逮捕必要性.

《高检规则》第519条只是笼统的承认,和解协议之达成可以作为有无社会危险性或社会危险性大小的因素予以考虑,但究竟在何种意义上以何种方式予以考虑并未言明,其实基本的技术原理即在于承认和解及类和解现象可以作为在证明社会危险性是否存在问题上的证据资格.由于和解及类和解现象在此一环节作为证据使用时,其性质属于反证,证明标准的要求较低,这一点决定了和解以及类和解现象在逮捕环节的适用可以比酌定不起诉和量刑环节产生更大的影响力.简而言之,即同一个现象在逮捕环节可能支持作出不批捕决定,但并不一定足以支持酌定不起诉或从轻量刑.因为酌定不起诉与从轻量刑均为对案件作出的实质性处理,和解与类和解现象在此并非仅仅作为证明法律要件事实不成立的反证而存在,而是单独构成一个决定的实质理由,其考量标准应更为慎重.

此外,酌定不起诉与从轻量刑尽管均为对案件做的最终处理,但在这两个环节对和解及类和解现象的考量亦存在差别.

日本学者田口守一将起诉便宜主义的价值概括为三点.第一,可以利用刑事政策处理犯罪嫌疑人,反映了重视刑事政策的思想.第二,可以考虑被害人与其他市民的意见.即使认为犯罪嫌疑人有罪,如加害人与被害人之间和解成立,被害人表示宽宥,也可以不予追诉、不课以刑罚.第三,有利于诉讼经济.①参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版,第123页.与和解和类和解有关的因素中,加害人悔罪与积极赔偿可以在第一个层面予以考量;被害人谅解可以在第二个层面予以考量.当以上这些因素存在,从而导致追诉必要性降低的,提升司法效率节省追诉成本的相对重要性得以凸显,因此,前述两方面对诉讼经济产生间接影响,从而成为最终是否做出不起诉决定的考量因素.惟需注意的是,起诉便宜主义有其适用范围,日本刑诉法以起诉便宜主义为基本原则,②参见[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》,丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第176-177页.但我国则以起诉法定主义为主,便宜主义仅为补充,③汪建成:《论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和》,《中国人民大学学报》2000年第2期.因此,检察官对于存在和解与类和解情形的案件,其裁量权亦只能以我国刑事诉讼法确定的便宜主义之有限范围为准.④在现行我国《刑事诉讼法》中,真正体现起诉便宜主义精神的,仅有第173条第2款规定的酌定不起诉.参见孙远:《论撤回公诉》,载陈兴良主编:《刑事法判解》第10卷,北京大学出版社2009年版.

然而,在最终量刑环节,法官考量标准与酌定不起诉环节有较大区别.第一,诉讼经济将不再是一个重要的考量因素,因这一时刻诉讼成本已经付出,不存在节省成本的问题.第二,法官在量刑时刻固然亦存在裁量因素,但此种裁量与便宜主义之下检察官的起诉裁量权颇有不同.盖法官的裁量须严格依法为之,即使针对一系列所谓法无明文规定的酌定情节,亦须从法律目的角度行使其裁量权,而起诉便宜主义之下的裁量则可以考虑一系列法外因素,只要不超出法所划定的界限即可.换言之,当检察官在起诉便宜主义原则之下行使其起诉裁量权时,与行政机关类似,法乃其行为的框架,只要在框架内,得依合目的性的观点裁量如何行事;但是对于承担裁判任务的司法官来说,法乃其工作的根本指标,⑤参见林钰雄《检察官论》,法律出版社2008年版,第17页.法外因素不得作为其裁判之依据.因此,在审判过程中,一系列和解及类和解现象首先仅能对预防刑产生影响,其次,其对预防刑产生影响的因素主要限于被告人悔罪、赔偿这一方面,被害人的谅解一般情况下很难单独具有相关性.

(三)其他制度环节之可能性

实际上,当把刑事和解制度化这一习惯性思路舍弃之后,代之以一种现象化的视角来看待这个问题,那么在整个刑事法治框架之下,会发现还有很多其他能够实现刑事和解之立法目的的可能性.笔者在此试举一例说明之.

在刑法上有一类犯罪被称为"告诉才处理"的犯罪(又称告诉乃论或亲告罪).告诉乃论之目的在于以被害人利益来限缩国家的追诉权力.主要的考量有两点:第一,被害人消极的无追诉利益.此种情形主要发生于轻微法益侵害,追诉犯罪的公共利益也极其有限,因此容许被害人本人以其利益考量来权衡是否告诉,国家并无必要违背被害人的意思强行追诉;第二,被害人有不追诉的积极利益,尤其是不使犯罪曝光的利益或避免亲密关系因国家追诉义务强行介入而被破坏.⑥参见前注④,林钰雄书,第48页.

告诉乃论之罪以被害人的意愿决定刑事追诉是否启动,此一机制原本可以实现刑事和解所欲实现的多项目的.但我国告诉才处理案件的追诉机制存在重大问题,使得该项制度的潜力未能得到充分发挥.其原因在于我国刑事法将告诉与自诉两个概念混同,导致告诉才处理犯罪的范围极其有限,仅限于侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占这几类案件.而在以德国为代表的职权主义诉讼国家和地区,告诉乃论的案件中,告诉仅为一诉讼要件,而并非追诉方式,即使告诉乃论之罪,在被害人明确提出告诉的情况下,其追诉方式依然为公诉,从而确保其追诉的有效性.换言之,告诉乃论并不能替代检察机关的公诉权,而仅仅意味着"对告诉乃论罪之提起告诉,检察机关方得进行侦查、起诉".⑦[德]克劳斯.罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第95页.

有了追诉方式上的保障,各国告诉乃论之罪的范围均远远大于我国,如普通强奸案件亦属告诉乃论之罪.⑧如根据《日本刑法》第180条第1款规定,强制猥亵罪、强奸罪、准强制猥亵罪、准强奸罪以及这些犯罪的未遂犯罪,都是亲告罪,非经告诉不得提起公诉.此一规定即是因为考虑到被害人的名誉等利益.参见[日]山口厚:《刑法各论》,王昭武译,中国人民大学出版社2011年版,第128页.而我国情况恰恰相反,由于将作为一个诉讼要件的告诉等同于自诉这样一种追诉方式,从而导致对此类案件在追诉有效性上先天不足,因为一旦将某一类犯罪限定只能以自诉的方式进行追诉,则意味着将原本由公安机关和检察院这两大部门共同承担的追诉任务,交给被害人个人完成,其追诉很难是有效的.正是因为现行法给告诉才处理的案件配备了这样一种常常是实质上无效的追诉方式,才使得法律不得不将告诉才处理的犯罪限制在一个极其狭小的范围内.此种制度设计造成的不利结果有两个.第一,对于大量需要慎重考虑受害人追诉意愿的案件,无法真正考虑这一制度.比如一些性质上尽管比较严重,但被害人在追诉问题上有重大利益的犯罪无法纳入告诉才处理的犯罪之列.第二,对于某些被害人有强烈追诉意愿的告诉乃论之罪案件,又恰恰无法实现有效的追诉,因法律将其限定为绝对的自诉案件.

根据上文论述可以预见,如果能够理顺告诉才处理案件的范围与追诉方式之间的关系,将会在很大程度上推动我国立法者原本寄托于刑事和解程序之诸多希望的达成.以普通强奸案件为例,若将其确定为告诉才处理的犯罪,被害人之追诉意愿对于刑事诉讼之启动将具有决定作用.在此种情况下,何谓谅解,被害人是否真正作出了谅解或宽恕甚至都是不需要考虑的,只要被害人决定不提出告诉,犯罪人即可免于被追究刑事责任.被害人的决定可能是基于真诚的宽恕,也可能是基于获得更多赔偿之目的,其理由如何均非法律所问.不可否认的是,在后一种情况下,显然也出现了所谓"以钱买刑"的现象,但它不会受到类似于我国刑事和解制度所面临的批判.因为它将决定权交给了被害人本人,只要是基于其本人自由意志作出的决定,国家即予以尊重;而在我国这种制度化的刑事和解程序中,国家则行使了主导权,被害人在很大程度上被客体化了.换言之,在前者,国家对"以钱买刑"的现象充其量只是在有限情形下的"容忍",而在后者则存在国家"提倡"之嫌."容忍"与"提倡",尽管在某些情况下对案件处理结果的影响是一样的,但对于法律正当性之影响则差别巨大.另需指出的是,之所以在告诉乃论案件中,法律可以不问被害人决定的动机,其原因正是在于笔者在前文所讲的一个理由,即在此种情况下,对被害人追诉意愿的尊重之重要性在法律上超过了追究行为人责任的重要性而已,这一点与超过时效不追诉并无本质区别,因为在后者的情况下,维持社会关系稳定的重要性超过了追诉犯罪的重要性.在这里,被害人是否真正做出了心理学意义上的谅解实际上并不重要,重要的是其不追诉的意愿.

可见,如果能够将告诉与自诉脱钩,就可以进一步扩大告诉才处理的案件范围,通过此种方式,亦可部分实现希望通过刑事和解制度所欲实现之目的,且不会带来非议.当然此种法律技术的适用范围也是有限的.它与前文所讲的不批捕、不起诉以及从宽处罚等共同构成在正式制度所允许的范围内包容恢复、抚慰、效率,甚至"维稳"等诸多目的的实现途径.而且有理由相信,只要抛弃目前这种制度化推进的作茧自缚模式,以一种现象化的视角对待和解以及类和解现象,还会发现更多的可能性.

四、结论

现行我国《刑事诉讼法》在刑事和解问题上采用的制度化路径,给理论和实践两个方面均造成了极大的束缚与误导.它先是一厢情愿地描绘了一个皆大欢喜的场景,再毫无必要地赋予其一系列在现行法下早已明确的法律后果,同时,却置现实中大量发生的尽管不那么圆满但绝非不重要的类和解现象于不顾.其实质无非是制度创新过程中出现的"改革泡沫",是在对刑事和解这一概念的炒作之下,进行的一场关于和解的"摆拍";除此之外,由该法第277条、第278条、第279条三个条文构成的所谓刑事和解程序毫无实质意义.

如果说在我国司法实践的现实状况下,此种概念炒作式的重复建设尚有些许作用的话,恐怕也无非是在司法机关普遍缺乏独立性和公信力的现实情况下,为案件处理结果增加一定程度的可接受性,以应对来自受害人和社会的质疑.即将"和解"这一标签当做挡箭牌而已,对于司法体制良性运转有害无益.在我国司法迈向独立与权威的道路上,此种以制度化面目示人的刑事和解程序,看似解了燃眉之急,究其实无非一个虚幻的泡影.

当然,笔者并不是说刑事和解程序所欲实现的一系列目的---如抚慰被害人、恢复被犯罪损坏的社会关系等---不值得追求.笔者于本文中只是指出,试图以现行法打造的这种制度化的刑事和解程序追求上述目的,在立法技术上是非常拙劣的,它所失去的要比它能得到的多得多.正确的方法毋宁是认真对待和解与类和解现象这些值得法律给予充分评价的事实,在现行法的既有框架下寻找真正制度创新的各种可能性.

(责任编辑:杜小丽)

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1005-9512(2016)06-0128-10

孙远,中国青年政治学院法学院副教授,法学博士.