姚黄

【摘要】近年来，食品安全事件层出不穷。而随着消费者维权意识的增强，越来越多的人通过诉讼途径依法维权。其中不乏消费者知假买假，再将经营者诉至法院请求惩罚性赔偿的现象。而在司法实践中是否应当对该情形适用惩罚性赔偿多有争论。本文试图从《消保法》惩罚性赔偿的构成要件着手，对该行为的法律性质做出明确界定，并为此类案件提供裁判思路，以维护司法统一。

【关键词】知假买假；惩罚性赔偿；法律适用

一、问题的提出

近年来，“舌尖上的安全”已成为国人热议的话题。首先是三聚氰胺事件的出现震惊全国，食品安全隐患引起广泛关注。其后瘦肉精、地沟油、塑化剂酒等食品安全事件接二连三地发生，有关部门虽采取了相关措施加以监管，但制售有毒有害食品的“黑工厂”、“黑作坊”却屡禁不止，虚假食品广告层出不穷。上述这些情形不仅严重侵害了消费者的生命健康权，也削弱了消费者的幸福感和消费信心。随着消费者维权意识的增强，广大消费者通过诉讼途径依法维权的现象越来越多。其中不乏购买者知道其将要购买的商品是假冒伪劣商品而仍然购买，之后以消費者身份依据《消费者保护法》（以下简称“消保法”）第55条主张惩罚性赔偿的行为。囿于《消费者保护法》对消费者的概念描述不够明确具体，而关于知假买假者是否为消费者、知假买假能否获得惩罚性赔偿等问题的规定模糊不定，因此在司法实践中对于知假买假行为是否可以适用《消保法》颇有争议，从而也引起了理论界的热烈讨论。为解决理论与实践中的困惑，笔者将通过从案例入手，探析知假买假行为是否可以适用《消保法》并获得惩罚性赔偿。

二、案情陈述

2013年10月12日，王凯（化名）在贵港市某百货超市采购，发现该超市中有一些食品的标识不符合规定，断定其为假冒伪劣产品，便心生一计，购买了14包儿童夏桑菊凉茶和10包儿童金银花，共花费125元。事后，王凯向广东省博罗县打假办举报，该县质检局随即对该产品进行了调查，发现该两种产品的生厂商确实是冒充华南保健厂厂名、厂址的“黑工厂”，其所生产出来的产品确实也是“假货”。因此，王凯向当地法院提起诉讼，请求法院判决被告百货超市退还货款125元，并支付十倍的惩罚性赔偿金1250元。法院审理查明，在进货时百货超市对广东省博罗县华南保健品厂成品出厂检验报告书进行了审查，该检验报告的结果证明该厂生产的儿童金银花凉茶、儿童夏桑菊凉茶均符合生产要求。但超市却未进一步查验华南保健品厂是否持有食品生产许可证。

三、各方观点

针对该案原告王凯的两个诉讼请求，其一，我们首先需要明确百货超市销售的儿童金银花凉茶、儿童夏桑菊凉茶是否为假冒伪劣产品。由于百货超市所销售的这两种产品得生厂商确非华南保健厂，应此该两种产品确属假冒伪劣产品已无异议，法院理应支持其第一项诉讼请求。其二，王凯请求获得货款十倍的惩罚性赔偿是否有依据才是本案的争论焦点。关于该问题，目前有三种不同的观点：

1.否定说

否定说的基本观点是，王凯作为知假买假者不应被认为是消费者，对知假买假行为不能适用《消保法》中的惩罚性赔偿。主要理由有：1、从动机上看，知假买假者购买商品的动机不是为了生活消费而是为了获赔牟利。2、现代消保法基于经营者与消费者之间的信息不对称而对消费者给予特殊的保护，并非鼓励消费者充当打假角色。《消保法》主张制度打假，而不鼓励通过知假买假的方式打假。3、从法律适用角度看，知假买假者对商品或服务的真实状况是知情的，经营者的行为并没有导致其陷人错误或加深其错误。对知假买假者来说，经营者的行为并不构成欺诈。因此，知假买假者不能依据《消保法》第55条的规定主张惩罚性赔偿。

2.肯定说

肯定说的支持者则认为同样是去超市进行消费，知假买假者只是主观状态不同，不能以主观为转移而将消费者区分开来，应此知假买假者理应与普通消费者受到相同的保护。作为一名消费者，王凯在采购的过程中发现某些食品不符合安全标准，从而要求销售者进行赔偿实际上是对销售行为的监督，亦是其行使法定权利的方式。主要理由有：1、消费者在购买商品过程中，其内在动机到底是为了日常生活需要，还是为了借此谋利，对此很难确定一个合理的标准，实践中也很难判断。至于其购买动机和目的，可能涉及道德问题但不属于法律问题，司法实践中没有必要对此刻意区分。2、消费者是弱势群体，缺乏专业知识，且囿于维权成本过高，许多人不愿意诉讼。知假买假实际上是公民维权意识的体现，正是这种行为才能真正发挥公民对销售者的监督作用。即使知假买假者的出发点是为了牟利，但其行为客观上的确能够有效抑制知假售假的现象。3、鉴于我国对假冒伪劣产品监管不到位的现实状况，打击假冒伪劣决不能依靠监管部门的一己之力。打假的关键在于市场监督，而不在于行政监。将知假买假者视为消费者并纳入《消保法》的保护范围，有利于解决行政机关打击假冒伪劣和维护消费者合法权益不力的问题。

3.折中说

折中说认为，知假买假行为一部分适用《消保法》，另一部分则不适用，需要具体问题具体分析。对于个体社会成员购买、使用商品或接受服务的行为是生产消费还是生活消费的判断不能一概而论，而是应当坚持折中主义，首先，应当采用“一般人标准”，即以一般的、平常的、理智的个人来判断其在消费过程中所处的心态好动机；之后，还应判断该“一般人”购买的商品或接受的服务是否具有生活消费品的性质。只有同时符合这两个前提，即与一般人标准基本一致同时购买的商品或接受的服务又属于生活消费品，则该行为才可以被定义成是生活消费行为。依此标准，王凯式的个体社会成员知假而大量购买商品或服务，尽管该食品或服务也是生活消费品，但根据折中主义，其购买行为显然不是生活消费行为，此时的王凯个人就不是可以适用《消保法》的消费者主体。

四、评析

上述三种学说基于各自的立场进行一定程度的说理，但笔者赞成市场打假理论即肯定说，赞成知假买假者可以普遍适用《消保法》的惩罚性赔偿，分析如下：

1.王凯是否属于“消费者”

对于知假买假者在法律上应当具有何种属性，学者们主要从两方面进行分析，从而对《消保法》中的一大主体“消费者”的概念进行了学理解释。其一是行为人的行为动机，其二则是该知假买假行为的社会后果。笔者同样站在肯定说的立场，支持将知假买假者的法律属性定位为消费者，进而支持其依据《消保法》第55条获得购买商品所支付费用十倍的惩罚性赔偿。首先我们需要将对知假买假者法律属性的判断明确为一种价值判断，而非事实判断，即判断是否应当将知假买假者定义为消费者，而不是判断其是不是消费者。由此作为出发点，在判断的过程中实际无需考察其行为动机，而应该考察对知假买假者进行保护会造成什么样的社会后果。笔者认为对知假买假者所采取的法律保护并非是单纯的处理其与销售者之间的个案的利益衡量问题，究其本质，实际解决的是全体消费者利益的保护问题。对知假买假者提供切实的法律保护充分发挥了惩罚性赔偿制度的作用，实现了其立法目的，进而刺激其他的广泛消费者主动行使自己的权利来维护买卖市场的秩序，可以起到良好的社会效果。相反地，如果以行为人的主观状态尤其是其动机为由不为知假买假者提供法律保护，那么就演变为销售者或者经营者的欺诈行为因被知假买假者识破反而具有了正当性，经营者只要证明购买者是知假买假就可以逃避双倍赔偿的法律责任。进而消费者也会因为该行为的索赔失败而失去维护自己权利、打击假冒伪劣产品的信心。最终，《消保法》中所规定的惩罚性赔偿制度的立法目的及功能作用无从发挥，制度设计形同虚设。

学界还有一种十分狭隘的观点，认为仅应把消费定义为满足自己生活需要而进行的购买商品或获得服务的行为。笔者却认为，只要不是以交换商品、服务为目的或是为了专门从事某种商品的交易活动，任何人的购买行为便可以认定为是一种“生活消费”，也就是消费者。对购买者的购买动机和目的的考察实际上是道德层面的判断，并非法律层面的考察。本案中，如果被告即百货超市未能举证证明王凯购买涉案食品是用于转手销售或其他商业用途，则可以确认其消费者的法律地位。《消保法》之所以设计如此的法律制度，其目的就在于加重经营者的违法成本，让明知销是冒伪劣食品而用于销售的经营者为此付出沉重代价，起到惩戒的作用，从而真正有效地维护消费者的合法权益。

2.商家对知情的王凯是否构成欺诈

根据《消保法》的相关规定可知，商家对消费者实施欺诈行为是适用惩罚性赔偿的必要条件之一。但是《消保法》却没有对“欺诈”做出进一步明确、具体的解释，为了便于实务上的操作，法学界的学者们从不同角度来剖析了“欺诈”行为的构成要件，主要的争点集中于《消保法》中规定的“欺诈”是否可以等同于《民法通则》、《合同法》中的“欺诈”。

一部分学者认为《消保法》中规定的“欺诈”等同于《民法通则》、《合同法》中的“欺诈”。一言以蔽之，《民法通则》第58条的“欺诈”、《合同法》上的“欺诈”以及《消费者权益保护法》的“欺诈”具有同样的定义、其构成要件也必然相同。但是欺诈的具体含义在我国的《民法通则》中没有做出相关规定，从而学说解释和司法解释就具有相对的权威性和适用价值。而该两种解释采用了同样的观点，认为“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。因此，我国《消保法》第48条所说的“欺诈”以“故意”为构成要件，“过失”即使“重大过失”也不构成“欺诈行为”。

但笔者并不赞同以上观点，而是认为《消保法》中的“欺诈”与《民法通则》和《合同法》中的“欺诈”含义并不一致。《消保法》中对“欺诈”的构成要件设置更为宽松，仅需经营者主观上具有欺诈的故意或重大过失并在客观上作出欺诈行为两个要件即可，并不要求消费者基于该种错误认识而为购买的意思表示。在经营者的主观状态中增加了重大过失的情节加重了经营者的注意衣服，究其本质则是保护消费者的体现。但也不能把这种保护无限放大，应此把经营者的一般过失行为排除在外，以此体现对经营者利益的保护。在我国《消保法》中设计惩罚性赔偿制度的原因其实是在对消费者的利益和经营者利益之间进行了衡量并将天平倾向于消费者，基于此，笔者认为消费者的反应不应在欺诈行为的成立要件中加以考量，只要经营者实施了欺诈行为就应受到惩罚。

3.王凯知假买假是否会因此而免除百货超市的十倍赔偿责任

对于该争点的探析应当从《消保法》的惩罚性赔偿制度的立法目的着手。惩罚性赔偿责任源于英美法系，是一种特殊的民事赔偿制度，大陆法系与之相对应的是补偿性赔偿责任。惩罚性赔偿责任突出其“惩罚”作用，让加害人承担几倍于实际损害的赔偿责任，从而惩戒严重违约行为和侵权行为。

中国立法者在《消保法》中吸收英美法的惩罚性赔偿制度并非偶然，而是刻意为之，因为其看中了这种特殊的赔偿金制度的三种特殊作用：第一，对经营者这种任意的、轻率的、恶劣的欺诈行为实施严重的金钱处罚；第二，用对特定经营者的惩罚性赔偿威慑其他经营者，防止其效仿从事欺诈行为；第三，鼓励消费者与经营者恶意欺诈消费者的行为进行斗争，维护消费者的合法权益。我国的市场经济制度不完善，健康有益的消费环境，给不法经营者提供了制售假冒伪劣产品并对消费者进行欺诈的温床，严重威胁到了消费者的合法权益。在这种市场环境下，有效发挥私法的惩罚作用，有利于制裁违法行为，同时作为对消费者与违法行为做斗争的鼓励规范社会主义市场环境，切实保护消费者的合法权益。

因此并不应当将购买者的动机纳入适用《消保法》第55条时的必要考虑因素。如果该法律的立法目的是鼓励人们同生产或销售假冒伪劣产品的行为作斗争，它当然不应当排斥那些在进行这种斗争的同时又具有一定商品知识的人。经营者的欺诈行为不会应为被识破而正当化，法律也不应当对消费者是否具有商品知识做出是否可以适用的区分。

其次，仅由政府独立负责而使用公权力来打假的效果十分有限。应此应当综合考察假冒伪劣产品的生产行为及其交易过程中欺诈行为的严重程度，在此基础之上客观评价政府的打假能力及短期内改善的可能性，加上对罚款和赔偿金的功能对比等，我们不难发现其实目前职业打假者的行为在一定程度上也值得鼓励。另外，从实际出发，目前面对市场上出现的五花八门的不诚信行为，政府的监管和矫正能力明显不足；反观之，以怨报怨却对市场主体诚信行为的改善卓有成效且成本较低。这表明知假买假这种以怨报怨的行为是目前促进经营者诚信行为行之有效的一种方法。

基于以上立法目的与我国现况，法院审理也认为，民以食为天，食品安全无小事。食品安全是民生，民生是国之根本，因为它关乎社会公众的身体健康和生命安全，立法者之所以设计《消保法》等一系列法律法规其目的就在于保护公民的生命健康权。在生产、消费的过程中，食品经营者应对其食品安全负严格责任，除了法律明確规定的免责事由外，不能免除其十倍的惩罚性赔偿，而消费者知假买假并不是法律明文规定的免责事由。回到本案，王凯向百货超市索取十倍赔偿的行为是维护其自己权利的表现，其诉求应当得到支持。

五、结语

“民以食为天，食以安为先，安以质为本，质以诚为根。”食品、药品安全事关国家和社会的稳定发展及人民群众的生命健康，它是一项社会系统性工程，需要从完善法律制度、加大执法力度、重塑诚信体系等多方面下功夫。《规定》第3条允许知假买假者适用《消保法》的惩罚性赔偿，促进了市场改进，提高了社会整体福利，是自发的民间力量对官方的补充，是正式规则不能有效运行条件下产生的制度安排。随着有序市场的形成，假冒伪劣必将得到有效遏制。

【参考文献】

[1]应飞虎.知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角[J].中国法学，2004，06：116-124

[2]张宇航，周彬，刘桂兰，刘萍，田静怡.从惩罚性赔偿制度看知假买假[J].法制博览，2015，15：1-4

[3]冯秀芹，杨娜.浅析知假买假适用惩罚性赔偿——兼论《消法》第49条的修改[J].科技信息，2013，05：150-184

[4]方竞.知假买假赔偿中惩罚性赔偿的合理性分析[J].产业与科技论坛，2013，07：58-59