摘 要：我国民间代孕现象、地下代孕中介的普遍存在以及代孕的现实性需要，倒逼我国立法应当有限开放代孕并完善相应的代孕法律制度，同时，基于代孕行为及结果的伦理、道德以及相关法律的考量，笔者认为可以有限度的适用妊娠性代孕，并予以严格规范的法律规制。本文将针对代孕出现的原因以及妊娠性代孕适用的合法性，并对妊娠性代孕适用的法律制度构建提出建议。

关键词：妊娠性代孕；法律适用；合法性

1 问题的提出

2015年12月，刚通过的计生法删除了“禁止代孕”条款，但有关部门和官员表示，删除禁止代孕的表述并不暗含代孕行为合法，仅为未来深入调研代孕管理立法留下了制度空间。删除“禁止代孕”彰显了科学立法，而继续维持“代孕违法”则是严格执法。在上位法出台之前，应严格遵守禁止代孕的部门规章，避免产生严重法律与伦理危机的理性选择。

但是，在社会的现实生活中，由于代孕的产生原因比较复杂且具有一定的合理性，使得代孕具有较大的市场需求，地下代孕中介组织活动比较频繁，禁止代孕并没有得到有效的贯彻落实，相反，因为相关法律的不完善以及政府的实际监管效果并不理想等出现一系列的社会问题。笔者看来，恰当的措施是应该是有条件的适用妊娠性代孕，并通过立法确定适用妊娠性代孕的条件和程序，并有效的规制代孕行为与代孕中介组织的行为。

2 代孕的概念——基因型代孕……