林小惠

(西南政法大学 法学院,重庆 401120)



论我国民事诉讼的当事人恒定主义*

林小惠

(西南政法大学 法学院,重庆 401120)

2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》明确我国实行以当事人主义恒定为原则、诉讼承继主义为例外的规定，但是简短的条文难以解决司法实践的问题，尤其对案外受让人缺乏程序保障，使得既判力主观范围扩张缺乏正当性基础。通过对我国现行条文中的当事人恒定主义要件进行分析，借鉴域外的程序保障观念，并且明确既判力主观扩张之限制、案外受让人程序保障之措施、我国第三人的制度之完善以及适用诉讼承继之具体情形，为我国当事人恒定主义的现实适用提供解决路径。

当事人恒定主义；诉讼承继主义；程序保障

罗马时代，在诉讼系属中禁止系争标的移转，转让无效。但是随着经济的发展如果始终禁止诉讼中转移系争标的不利于自由贸易和市场经济的发展，当事人享有物之所有权，却不能在诉讼中实现物的使用、收益与处分之权能。为了解决这一问题，各国立法一般采用两种方法，当事人恒定主义或诉讼承继主义*一般的诉讼承继是指在诉讼中权利义务主体如自然人、法人或其他组织死亡或消灭，权利义务由他人承担的情形。特定的诉讼承继是指实体权利义务主体将其权利或义务转移给他人，由其享有或承担。本文讨论的诉讼承继主义主要是针对特定的诉讼承继展开的。。

当事人恒定主义始源于德国，德国《民事诉讼法》第265条就是最直接的反映，随后我国台湾地区也在新修订的民事诉讼法中采用当事人恒定主义，但较之德国相比，显得更为宽松。相比之下，我国的当事人恒定主义仅仅是原则性的条文，没有具体的操作意见，明显缺乏对案外受让人的程序保障和适用的可操作性。有鉴于此，我国应当完善对当事人的平等保护，建立完善的案外受让人权利保障机制，并且保证相关制度的协调，充分发挥诉讼的纠纷解决功能。

一、我国当事人恒定主义之立法现状与分析

我国在2015年新修订的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》中始得确定对于诉讼系属中争议实体权利义务的转移实行当事人恒定主义为原则、诉讼承继主义为例外的规定，但缺乏具体的规定和诸多细致考量，加之我国裁判的效力制度也尚未立法确立，使得对于这个问题的实际操作显得“捉襟见肘”。

(一)249条之解释

从249条*第249条：在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。 受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。中可以划分出适用当事人恒定主义的几个要件：

第一，在诉讼中，即诉讼系属中，一般来说，应当以起诉之时为诉讼系属的发生时间。日本和我国台湾地区的民事诉讼法虽然没有规定诉讼系属的具体时间，但通说认为自起诉之时即发生诉讼系属是较为妥当的解释；而德国民事诉讼法认为诉状送达时才是诉讼的开始并产生诉讼系属的效力[1]。所以我国立法只有明确诉讼系属的概念界定，才能明确在何时发生争议民事权利义务的转移适用当事人恒定主义。

第二，争议的民事权利义务，即诉讼标的，在现实生活中可能出现转移诉讼标的物但是不移转其之上的权利义务，那么该如何适用？故应该明确在诉讼中转移争议的民事权利义务作广义上的理解要包括系争标的物之转移。对于这个争议民事权利义务的理解，在域外存在不同的学说*“实体法属性说”主张以对人关系(债权、债务关系)为诉讼标的，则受让人必须继受该法律关系之权利或义务才成立特定继受；若以对物关系(物权关系)为诉讼标的，则受让人继受包括受让物权和受让标的物之情形。确定判决在以对人关系为诉讼标的的，基于债的相对性原则，单纯继受系争物之人而不继受该债的权利或义务，则不是确定判决所拘束之人。“新程序保障说”主张不考虑判决以诉讼标的不同而作区分，不考虑继受人所继受之标的物为物权、债权或其他标的物，全部成立特定继受，都受到确定判决的拘束。。

第三，转移，该条对争议民事权利义务转移的方式和范围并没有明确的规定，实质上诉讼标的所承载的民事权利义务的转移应当以实体法的相关规定为依据[2]。在法律上的转移主要区分为物权的移转和债权的移转。物权的移转要求不动产要登记、动产要交付和特殊物权的变动要符合法定形式才能实现物权变动的效果，若是违反法定的物权移转或创设方式以及转让人对系争标的物之物权存在瑕疵时，不产生物权移转的效力。并且基于我国不承认物权的无因性，当物权行为和债权行为共存时，债权行为的不成立、无效或被撤销时，物权的效力也不产生[3]。债权的转移可分为债权让与、债务承担和债的概括移转，基于债务承担和债的概括移转需要对方当事人的同意，否则不产生效力。而债权的让与以通知债务人后发生实体法上的效力[4]。所以在诉讼系属中转移民事权利义务的方式可能不符合法律规定的时候，故当移转不发生效力时，对于诉讼外受让人是否还具有拘束力也是疑问。对于这个问题，该条也没有明确的予以解释，但是基于法律理论的理解，当转让行为不发生法律效力时，作为适用当事人恒定主义的基础条件不具备，则受让人不受该裁判的拘束。

第四，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位，人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人有拘束力。在诉讼系属中出现争议的民事权利义务的移转不影响当事人适格的问题，在诉讼中的出让人享有适格当事人的身份继续进行诉讼，受让人不能以自己是实体权利义务的承担者要求替代出让人进行诉讼，而裁判的效力对受让人有拘束力。换言之，在实体权利义务与程序权利义务相分离的情况下，受让人在裁判发生效力后不能对此争议的民事权利义务再行诉讼予以争执或者在后诉中作出相反的主张。如果受让人在无重大过失不知道诉讼系属的情况下受让民事权利义务而又没有参与诉讼行使权利的情况下就必须“无理由、无条件”地承担诉讼结果，尤其是败诉的诉讼结果，明显有失公平，于法不符。

第五，受让人申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼的，人民法院可以准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。对于此要件是否可以理解为受让人仅可以主张以无独立请求权第三人的身份参与诉讼？若是在诉讼系属中实质取得标的物之所有权，受让人是否能主张以有独立请求权第三人的身份提起参加之诉？

无独立请求权第三人*在理论上，我国的无独立请求权第三人就相当于辅助参加中的一般辅助参加。相较于域外的德国和我国台湾地区的民事诉讼法规定继受人可以主张以主参加诉讼或辅助参加诉讼，而辅助参加送又包括一般的辅助参加和共同诉讼性质的辅助参加，由此可知该条规定之不足所在。不是完整的当事人不享有全部的民事权利，换言之其在诉讼中只是辅助出让人进行诉讼，具有从属性，对于出让人所为之自认、认诺和放弃诉讼请求等不利于受让人的行为束手无策，即第三人即使参与诉讼也无法实现程序保障。

(二)250条之解释

250条*第250条：依照本解释第249条规定，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。变更当事人后，诉讼程序以受让人为当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼。原当事人已经完成的诉讼行为对受让人具有拘束力。规定诉讼承继之例外适用的要件为：

第一，人民法院准许受让人替代当事人承担诉讼的，裁定变更当事人。即诉讼承继主义之例外适用，但是仅仅规定法院准许之唯一方式，且未规定何种情形下裁定变更当事人，导致法院自由裁量权过大，而最终结果可能是无从适用。并且法院裁定变更当事人的前提是受让人的申请，即仅仅规定了参加继受*参加继受：受让人主动申请参加继承已经开始的诉讼，参加人受此前诉讼状态的约束。而未规定承受继受*承受继受：受让人被原诉讼中的出让人的对方当事人通过向法院申请而拉入诉讼。。

第二，变更当事人后，诉讼程序以受让人为正当当事人继续进行，原当事人应当退出诉讼，原当事人已经完成的诉讼行为对受让人有拘束力。即在适用诉讼承继主义时，受让人绝对承继此前的诉讼状态。若是受让人在明知诉讼系属之情况下受让民事权利义务且替代出让人进行诉讼，则其可以预期其诉讼结果。若是不知诉讼系属而受让民事权利义务后承继诉讼，其对于诉讼结果在受让时完全没有预知，而此前之出让人若是处于恶意转让民事权利义务，对其此前而为的消极诉讼行为之承受对于受让人而言可是不利的[5]。

二、成因

当事人恒定原则的实质是不承认实体权利义务的主体变动给诉讼主体带来变动，以保证当事人恒定和诉讼程序的稳定。而诉讼承继原则的要点在于承认权利义务的受让人的诉讼主体地位，使权利义务受让人的程序利益得到保障，符合诉讼经济原则，有利于节约司法资源[6]。在司法实践中发现现行以当事人恒定主义为原则、诉讼承继主义为例外的立法规定存在众多问题的成因在于以下几点：

(一)案外人程序保障观的缺失

当事人恒定主义既承认案外受让人对争议民事权利义务的继受，又不承认其诉讼主体地位无疑已经违反程序正当原则。其目的在于保障诉讼安定、保证诉讼经济和保护出让方对造之利益，却忽略了案外受让人之权利保护。先是受让人仅能申请以无独立请求权第三人的身份参与诉讼，无独立请求权第三人在诉讼中不具备当事人的能力，充其量只能辅助一造为诉讼行为，无法为了自己的利益而独立为诉讼行为；其次在某些情形下法院可以准许更换当事人，但是仅仅赋予法院以自由裁量权决定的唯一方式；再者案外受让人只要被允许承担诉讼就必须要承担此前诉讼状态的约束而无例外情形。最后在受让人无权参与与其自身实体权利义务相关的诉讼的情形下仍直接受到裁判的既判力的约束，而又不规定其他救济措施，显然对受让人明显的程序不公。

(二)辩论主义和处分权主义的意识不充分

辩论权主义要求认定案件事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则不能作为案件裁判的基础；处分权主义是指当事人是否起诉或终结诉讼，何时或何种内容、范围对何人起诉，原则上由当事人自由决定，但是当事人恒定主义不承认受让人的诉讼地位，也未赋予其参加诉讼的权利，所以其无法参加诉讼就更谈不上诉讼资料的提出和处分权的行使，但是最终裁判认定的诉讼资料与确定的判决都拘束受让人，显然违反了辩论主义和处分权主义的[7]。

(三)第三人制度的不完善

我国立法的第三人仅仅规定无独立请求权第三人与有独立请求权第三人，并且较之概念界定模糊不清，难以在实际中具体保护诉讼外第三人的合法权益。当事人恒定主义与第三人制度息息相关，首先是在不允许受让人代替出让人承担诉讼的情形下，应该允许案外受让人以何种第三人的身份参与诉讼才可以更好的保护其合法权益。其次是在诉讼终结后，受让人提起第三人撤销之诉时也必须受限于我国的第三人制度，故只有根本解决第三人之界定才可以更好的实行当事人恒定主义。

(四)立法的不足

囿于此前法律的空白，这项突破性的立法仅仅依据这两个简短的法条，明显难以适用于司法实践。立法的不足导致了实践中当事人恒定主义运行的混乱，立法制约的缺乏也使得当事人恒定主义理论的研究陷入窘迫。

三、问题之解决路径

(一)既判力基准时之引入

虽然我国对于判决的效力制度也没有确立，但是既然我们在立法中明确“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人有拘束力”时就是在立法上承认了判决效力的主观扩张。既然承认既判力，就必须引入既判力的基准时，这样才可以使得既判力的主观扩张具有正当性。既判力基准时是确定终局判决对当事人之间争议的事实状态和权利状态产生既判效果的特定时间点，简而言之，既判力的标准时应当界定在“事实审言词辩论终结时”[8]，所以适用当事人恒定主义也应该以既判力基准时为时点，在基准时之前的特定继受，既判力无条件及于受让人，继受人之权利保障可以通过参加诉讼和诉讼终结后的第三人撤销之诉予以保障；而在基准时点以后，既判力之程序法上的拘束力随着诉讼标的之确定而终结，当事人的实体权利义务已经通过判决加以确定，在基准时之后的继受则根据转移的标的不同而采取区分原则来处理，根据债权请求权的相对性和物权请求权的对世性处理不同[9]。即受让人可以在后诉中予以抗辩。换言之就算我国不承认既判力的理论，但是我国也奉行辩论原则，即未经过当事人言词辩论的资料不得作为裁判的依据，言辞辩论终结后所有的诉讼资料皆明确，法院的裁判结果已固化，在此之后的转让对于受让人而言已经无进入诉讼辩论的渠道，其在本诉中的程序保障亦无能为力。但是此时若是受让人明知该诉讼标的已经系属原诉讼且原诉讼的言词辩论程序已经终结等情况而受让，根据自我责任原则应当受到之后相关裁判的约束。

(二)案外受让人之程序保障

第一，诉讼系属登记制度，即对于诉讼案件中诉讼标的之权利的取得、设立、变更及丧失应该依法登记。根据起诉后法院出具的立案证明，由当事人持相关证明向有关机关对诉讼系属予以登记，这样就使得受让人继受诉讼标的之权利时就了解诉讼系属情况来决定自己是否继受，并且在继受后就是承认自己接受关于该诉讼标的判决拘束，从而避免受让人主张继受时不知诉讼系属之抗辩而再生纠纷。

第二，诉讼告知制度与职权通知制度相结合。诉讼告知即出让人按照法定方式将已经诉讼系属的事实通知受让人，由受让人自己决定是否参加诉讼，如果选择参加诉讼进行攻击和防御，那么判决效力及于其自然无用怀疑；如果其选择不参加诉讼，那么诉讼告知会产生参加效力，其会受到参加效力的约束，或者是其有机会参加诉讼而放弃，即使让其受判决效力的约束也是实现程序保障的自我责任。

职权通知制度，法院在诉讼中知悉诉讼标的转移，应该书面将诉讼系属之事实通知给案外的受让人，即赋予案外受让人知道诉讼系属之存在而可以及时的参加本诉程序的机会，赋予纠纷的一次性解决和案外受让人程序保障之基础。尤其是在于出让方和受让方相互串通损害他人的利益时，基于其不进行诉讼系属和诉讼告知的程序，此时法院就可以职权干预，通知受让人参加诉讼。诉讼告知和职权告知制度亦证明受让人有机会参与诉讼而置之不理，依自我负责原则，使得本诉讼判决效力主观扩张具有正当化基础和在受让人提起第三人撤销之诉时作为其未参加诉讼系因可归责于己的事由的判定资料。

第三，案外受让人诉讼参加方式之完善。基于我国立法规定受让人仅可以以无独立请求权第三人的身份参加诉讼，但是理论上无独立请求权第三人作为辅助参加，在诉讼中既不能像原告一样有权变更、放弃诉讼请求、申请撤诉，也不能像被告一样有权提出管辖权异议和反诉，并且在诉讼中不得作出与其辅助一方当事人不利的行为和相抵触的行为以及受到参加时点的诉讼状态的拘束，从这些限制中可知无独立请求权第三人在诉讼中难以真正的独立为诉讼行为维护自己的合法权益，尤其是出让人在诉讼中消极的自认等行为时束手无策。所以可以借鉴我国台湾地区的民事诉讼法采用的共同诉讼性质的辅助参加身份，共同诉讼性质的辅助参加人虽然依旧不得租出诸如撤诉、放弃和认诺诉讼请求处分诉讼本身的行为，但是可以作出与被参加人相抵触的行为来阻止被参加人作出于己不利的行为[10]。

第四，程序异议权。

(1)对于法院不准许受让人辅助参加诉讼或者不准许其替代当事人承担诉讼时，应给予受让人异议权，而不是法院自由裁量一纸裁定就“终局”，受让人无任何救济措施。相比于第三人撤销之诉的救济，在本诉中予以救济的诉讼成本更经济，更加符合实行当事人恒定主义的趣旨。

(2)在实行诉讼承继主义的例外时，不应该绝对要求受让人参加诉讼就必须要承继此前的诉讼状态，原则上应该继承此前诉讼状态，但是在出现原当事人未慎重为诉讼行为时赋予受让人一定的异议权，但受让人须提出相关证据和提供一定保证金担保，若是异议不成立且造成诉讼拖延的话，法院可以处理受让人事先提交的保证金以维护对方当事人之权益。既然法院例外允许受让人承担诉讼，表明法院已经综合考虑各方利益，所以应当给予受让人更好的程序保障，那么就应该在不拖延诉讼和不损害对方利益的基础之上重新审视原当事人的某些不慎重的诉讼行为。

(3)若对方当事人有证据证明受让人确无资力进行诉讼时而提出诉讼承继之异议时，法院应不允许替代出让人承继诉讼。否则容易使得出让人在诉讼中为了避开不利的诉讼后果而脱离诉讼，对方当事人即使获得胜诉判决，面对资力不佳的受让人必定会遭受损失。所以在此情形下未经对方当事人同意，不得允许受让人承继诉讼。

(三)实行诉讼承继主义的具体规定

首先，诉讼之出让人转移争议民事权利义务后若消极为诉讼行为，确实损害诉讼外受让人之合法权益时，诉讼外受让人可以提供证据证明并主张替代出让人进行诉讼维护自己的合法权益。

其次，意思自治之引入。第一，前置程序设置。在诉讼系属中出现对争议民事权利义务的移转，允许在诉讼中的当事人协商选择是由出让人还是受让人继续进行诉讼而提出申请，决定是采取当事人恒定主义还是诉讼承继主义，给予当事人以充分的意思自治以行使处分权。第二，承担诉讼之准许。首先，受让人如果经过双方的同意，可以代替出让人进入诉讼。基于当事人在诉讼中有变更当事人的诉讼权利，故在双方意思自治认可后，法院应该准许。在双方当事人协商不成的，诉讼之出让人或受让人可以向法院申请由受让人承担诉讼。其次，在我国的规定中仅仅规定了参加继受之唯一方式，应该对承担继受予以立法规定，赋予出让人之对方可以向法院申请将受让人拉入诉讼，有利于纠纷的一次性解决。

(四)第三人制度和第三人撤销之诉制度之完善

我国的第三人撤销之诉制度仅仅适用于立法规定的有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，但是基于我国概念界定之限定，如果在当事人恒定主义之下法院不认可案外受让人作为无独立请求权第三人的身份参与诉讼，那么在诉讼终结后，其同样不能提起第三人撤销之诉来维护自己的合法权益。此时，我国应该完善第三人撤销之诉制度或直接规定在诉讼系属中的争议民事权利义务的受让人在本诉终结后可以提起第三人撤销之诉来实现自己的权利。

(五)保全制度之衔接

在诉讼中或诉讼前已经出现对诉讼标的物进行财产保全措施时，就算在诉讼系属中出现对诉讼标的的移转，也不影响保全措施的效力。质言之，对法院先前已经采取诉讼保全措施的诉讼标的进行转让是不发生转让效力的。

(六)裁判效力扩张之例外

第一，转让原因行为无效时，裁判的效力不拘束受让人。

第二，案外受让人善意取得时，裁判的效力不拘束受让人。善意取得的法律性质界定为原始取得而不是继受取得，基于善意取得，原承载于诉讼标的之上权利义务已经消除，善意第三人取得的权利是不存在任何负担的，因而其不能成为诉讼当事人的继受人，故也不受判决既判力的约束。

第三，案外受让人有证据证明不知诉讼系属是基于出让人未履行告知义务或是原诉讼双方当事人的恶意串通而未参加诉讼致使无法行使权利而败诉时，而又无其他程序予以救济时，裁判的效力不应及于受让人。

(七)出让人之损害赔偿责任

出让人在诉讼中转让争议民事权利义务未履行相应的告知义务致使受让人承担败诉诉讼结果的，应对受让人负有损害赔偿责任。

结 语

纵观域外立法，在处理诉讼系属中系争标的之转移的问题时，各国并非采取绝对的当事人恒定主义或是诉讼承继主义，而是取两者之折衷。我国也不例外，但是在深入剖析我国的立法规定后，处理该问题时在坚持当事人恒定主义的同时必须要赋予受让人之程序保障以更好地维护司法的稳定性和促进诉讼的一次性解决。

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[2]胡轶.论民事诉讼当事人恒定原则——兼评《民事诉讼法》司法解释第249条之适用[J].天中学刊,2016(2):50-55.[3]张玉敏.民法[M].北京：高等教育出版社,2011:196.

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(责任编辑：杨燕萍)

The Client Eternally-fixed Doctrine In China Civil Litigation

Lin Xiaohui

(Law school, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

The issue of Supreme People’s Court on the Application of “People’s Republic of China Civil Procedure Law”Interpretation clearly pointed that China regard privy forever as principle and suit acceding as exception. However, the short of the provisions is difficult to solve problems of judicial practice. Especially, the lacks of procedural safeguards of assignees make the subjective scope’s expansion of res judicata lack legitimacy foundation. In order to give assignees perfect procedural safeguard that our privy forever principle application provide suitable solving path, this paper will analyze the existing provisions of the privy forever principle requirement, use the concept of procedural safeguards from other country for reference and define the specific circumstances of the suit acceding, the introduction of the objective scope’s expansion of res judicata clearly and the perfection of third party system.

privy forever principle; suit acceding principle; procedural safeguards

10.3969/j. issn.1672-7991.2016.02.015

2014年西南政法大学法学院研究生科研创新计划资助项目“第三人撤销之诉适格原告问题实证研究”(FXY2014076)。

2016-03-16；

2016-04-05

林小惠(1991-)，女，海南省海口市人，在读硕士研究生，研究方向为民事诉讼法。

G251

A

1672-7991(2016)02-0078-06