朱小玲

向特定关系人行贿罪刍议

朱小玲

2015年通过的《刑法修正案（九）》增设了向特定关系人行贿罪，文章围绕增加向特定关系人行贿罪的立法初衷和必要性、向特定关系人行贿罪的犯罪构成，以及特定关系人的内涵进行了阐述。

特定关系人；法意；民意；犯罪构成

2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》增加了向特定关系人行贿罪：为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属以及其他与其关系密切的个人行贿的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处两年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

这一新罪名的出台意味着贪污贿赂罪出现了新形态，进一步严密了党和政府打击贪污贿赂犯罪的法网，并和国际上打击贪污贿赂犯罪的形势接轨，意味着法制建设的文明和进步。然而在司法实践中对于增设向特定关系人行贿罪的立法初衷和必要性、向特定关系人行贿罪的犯罪构成，以及特定关系人和非权力性影响力的把握，仍没有达成共识，有必要从理论上进行澄清。

一、增加规定向特定关系人行贿罪的立法初衷和必要性

（一）严密惩治贪污贿赂犯罪法网的需要

案例一：甲张某身份为某高校副校长，在学校搬迁校区过程中他是餐厅建设负责人其侄子乙张某某（就职于该市某公司），得知这一消息，联合其在某设计院上班的朋友李某由他某负责制作标书，然后张某某背着张某偷偷宴请学校负责该项目的两名评标人员，两名评标人员知道张某某和张某的关系，不敢怠慢，使李某所在设计院制作的标书顺利中标。张某某从李某手中收取好处费十五万元。案例二：即将参加司法资格考试的某考生丙知道自己考卷二和考卷四知识薄弱，主动向曾经主管司法资格考试的退休官员丁送去十万元，丁向其一手提拔的戌打招呼，戌利用职权使得丙顺利通过司法资格考试。

按照《刑法修正案（七）》的规定，案例一中的张某、案例二中的丁构成利用影响力受贿罪，而对于向其行贿的李某、丙根据罪刑法定原则的要求不构成犯罪。在《刑法修正案（九）》出台之前，法律的真空地带为这种变相的钱权交易留下了极大的可操作空间，实际生活中行贿人和实际受贿人往往利用这种法律的漏洞，钻法律的空子，很容易地把这种直接的钱权链条断开，领导干部对亲属和身边工作人员约束不力，由此发生的间接的权钱交易案件屡有发生，如果没有证据证明领导干部和亲属以及身边工作人员存在共同犯罪的故意，按照刑法的谦抑性和罪刑法定原则的要求，则这种行为很容易逃脱刑法的制裁。《刑法修正案（九）》新增加规定了向特定关系人行贿罪，此罪名的增设堵塞了法律漏洞，完善了刑法典体系，严密了惩治贪污贿赂犯罪的法网。

（二）彰显民意与法意的需要以及犯罪的本质特征决定了这两种行为入罪的必要性

一是彰显民意与法意的需要。权力和腐败是一对孪生姐妹，相伴而生，而中国长期重视关系、人情，忽视规则、制度的本土化的特点，决定了在受贿罪和行贿罪衍生、发展的过程中，会牵涉进更多的关系人，钱权交易的过程会延伸至公务员退休后或者主体会扩在到即将成为公务员的人。

法律是体现统治阶级意志的一种政治社会契约，法律就是选民和选民之间、选民和政府之间达成的社会和政治交往的契约。民众对于受贿罪一直报着严厉惩罚的态度。法意和民意对于贪污受贿罪坚决严厉惩治的态度和《刑法修正案（九）》增设向特定关系人行贿罪的基本立场，遥相呼应。一部好的法律本来就应该是最大限度体现常识、常理和常情的法律，而常识、常理和常情的一个最朴素的判断标准就是是否符合民意、民情。

二是犯罪的本质特征决定了这两种罪名入罪的需要。什么是犯罪的本质特征，即犯罪行为的社会危害性，按照犯罪的三特征说，犯罪具有严重的社会性、刑事违法性和应受处罚性的行为。其中犯罪的最本质的特征是犯罪行为的严重的社会危害性。在向特定关系人行贿罪中，向特定关系人行贿罪的行贿对象也非国家工作人员，使得钱权交易的链条显得不是那么的直接，但是从社会危害性的角度分析，和贪污、受贿罪的严重的社会危害性并无二致。

可能有人会质疑，全球轻刑化的背景和潮流下，中国刑法却在扩张贪污受贿罪的处罚范围，是否和世界范围内文明、人道的潮流背道而驰？笔者认为轻刑化并非对所有的犯罪一律减轻处罚，而是选择性的“重其所重、轻其所轻”，黑格尔曾在《法哲学原理》中指出：“犯罪对市民社会的危险性是它的严重性的一个规定，也是它的质的规定之一。”［1］“这个质或严重性因市民社会情况不同而有异，于是有时对偷窃一分钱或一颗甜菜处以轻刑，都是正当的。”［2］“正因为如此，所以一部刑法典主要是属于它那个时代和那个时代的社会情况的。”［3］

（三）增设利用影响力受贿罪和向特定关系人行贿罪再次阐释了中国共产党对于腐败的零容忍的政策

党和政府对于腐败问题从不心软，从不口是心非，党的十八大报告明确指出，目前党面临四种危险：精神懈怠的危险，能力不足的危险，脱离群众的危险，消极腐败的危险，把坚决遏制腐败蔓延势头作为全面推进惩治和预防腐败体系建设的重要任务，保持惩治腐败的高压态势，而新一届政府对于腐败问题更是采取铁腕政策，习近平先后五次表明对于腐败的零容忍态度，无禁区、全覆盖、零容忍的思想立场，抓紧形成不想腐、不能腐、不敢腐的有效机制等路径探索表明了新一届政府的强有力的反腐败的决心。

此外联合国反腐败公约、非盟反腐败公约、美洲国家反腐败公约都体现了严厉惩治腐败的精神，在相应的条款中均规定了影响力交易罪。

二、向特定关系人行贿罪的构成要件

向特定关系人行贿罪的构成要件包括以以下几点：其一、犯罪客体为国家工作人员职务行为的廉洁性。其二、犯罪客观方面表现为法定的向特定关系人行贿的行为。本罪的法定表现形式有两种，分别为向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人行贿的；向离职的国家工作人员或者近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的。本罪的构成没有具体数额或者情节的要求，情节严重或者情节特别严重是加重处罚的条件。其三、本罪主体是一般主体，包括已满十六周岁具有刑事责任能力的自然人和单位。其四、本罪主观方面为故意，即故意向特定关系人行贿的行为，其目的仅限于谋取不正当利益。出于获取正当利益的目的，给予特定关系人财务性利益的，不构成犯罪。

对于不正当利益的界定，应该按照2012年12月26号最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。不正当利益是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。［4］

三、对于特定关系人的界定

向特定关系人行贿罪中的特定关系人是指国家工作人员的近亲属以及其他与之关系密切的人。国家工作人员的概念和范围，刑法九十三条已经做出了明确规定，无须讨论，对于近亲属和关系密切的人则需要从理论上澄清。

（一）对于近亲属的界定

关于近亲属，目前我国有关的法律和司法解释对此做出了不同的界定。笔者认为，在刑法和刑法相关司法解释对这一问题没有做出明确规定前，究竟是应该采用哪部法律的观点去界定近亲属？笔者认为对于近亲属的界定直接采用刑事诉讼法的规定即可，从法律部门之间的关系来讲，刑法和刑事诉讼法均属于刑事法，另外宜采用刑法的谦抑性和刑法是保护犯人大宪章的观点去认定，我国刑事诉讼法第八十二条第六项规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。如果采用民法和行政法中有关近亲属的界定，则失之于过宽。

（二）对于特定关系人的界定

目前有一种观点，认为判断是否为特定关系的人，应该根据其与国家工作人员的社会交往，人情往来的频繁程度等。如果交往频繁、来往密切才可以被认定为特定关系人。这一观点看似从客观方面进行认定很有道理，但是不合理之处也显而易见。其一，来往多少不但是一个事实判断的问题，还需要法官、检察官等办案人员的主观判断，频繁程度、来往是否密切很难认定，因为刑法基于其保持必要张力的要求，目前没有明确的标准去界定来往多少次或者人情来往涉及多少物质性财产利益为交往密切。其二，从查证的角度而言难以取证，如果双方之间的来往是一种私下的一对一的交往，则更不容易去查证和取证双方的交往程度。

笔者认为对于双方是否为特定关系人，首先要认定双方有社会交往，人“力不若牛，走不若马，牛马为用，何叶？曰：人能群，彼不能群也”。换言之，“人只有依赖社会，才能弥补他的缺陷，才可以和其他动物势均力敌，甚至于对其他动物取得优势”。［5］人同时具有社会属性和自然属性，社会属性是一个人的本质特征，正是一个人的社会地位、社会交往决定了一个人不同于其他人的本质属性。其次要结合犯罪的客观方面进行判断，核心问题仍然是影响力的问题。即只要其和国家工作人员的关系足以影响到国家工作人员职权的行使，并利用其和国家工作人员的关系，为特定人谋取不正当利益，自己从中收受贿赂，就可以认定为特定关系人。

案例四：某甲（甲的身份为某私有公司中层——非国家工作人员）经过同学兼老乡介绍认识了国家工作人员乙，乙为某市市委组织部长，二人虽然第一次谋面，但是双方一见如故、相见恨晚，甲利用乙职权和地位形成的便利条件，为其朋友请托人丁之子谋取利益——晋升职务，甲在乙不知情的情况下偷偷收取丁好处费十万元，这种情况下，如果依据甲和乙双方的交往关系密切程度，称之为特定关系人实为牵强。

即使双方的交往程度按照一般的观点没有达到十分密切的程度，但是如果这种情况对甲不认定为特定关系人，则甲不构成利用影响力受贿罪，同时也不符合受贿罪和斡旋受贿罪的主体要件和客观要件，丁也不构成向特定关系人行贿罪，本来《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》增设向特定关系人行贿罪名设立的初衷是严密法网，清除腐败土壤，甲、丁无罪的情况则和设立该罪名的初衷相违背。

综上所述，笔者认为关系密切的人是指与国家工作人员有某种程度的交往或者有物质上、精神上的某种共同利益，对该国家工作人员行使职权有一定影响，并利用这种非权力性影响力，为请托人谋取利益的人。

［1］［2］［3］曲新久.刑法的精神与范畴［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：367.

［4］http：//www.law-lib.com/law/law_view.asp. id=406464.

［5］曲新久.刑法的精神与范畴［M］.中国政法大学出版社，2002：3.

责任编辑：李 彦

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1673-5706（2016）02-0058-03

2016-01-22

朱小玲，河南司法警官职业学院法律系副教授。